時(shí)間：2023-02-27 11:17:40
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公司的注冊(cè)資本
針對(duì)目前公司法中注冊(cè)資本制度的淡化，作為銀行信貸從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，公司注冊(cè)資本門(mén)檻的降低，公司設(shè)立和注銷(xiāo)更為便利，難免良莠不齊。同時(shí)，銀行應(yīng)注意實(shí)繳資本與注冊(cè)資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設(shè)立后一段時(shí)期內(nèi)處于資本不確定狀態(tài)。在出資未全部到位期間，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注公司現(xiàn)金流和其他有效資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)變化，增強(qiáng)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)、盈利、償債能力等綜合實(shí)力的考察。
公司對(duì)外投資的情況
根據(jù)目前公司法的規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，而且并未規(guī)定公司對(duì)外比例的上限。這樣規(guī)定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類(lèi)似投資公司的待遇，有利于企業(yè)的擴(kuò)張，方便企業(yè)主體的變化組合，增強(qiáng)企業(yè)活力。但同時(shí)，這也為貸款企業(yè)轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)、逃避銀行債務(wù)提供了便利條件，有些不良企業(yè)可能通過(guò)將資產(chǎn)移至新成立的公司，然后再以低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式，掏空貸款企業(yè)，將銀行債權(quán)陷于危險(xiǎn)境地。因此，銀行除了關(guān)注貸款企業(yè)日常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以后，還應(yīng)關(guān)注企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表中的對(duì)外投資科目，有無(wú)對(duì)外投資情況。如有，此還應(yīng)進(jìn)一步了解其子公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)與經(jīng)營(yíng)情況等。
公司為股東提供擔(dān)保的情況
在05版《公司法》出臺(tái)以前，在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，關(guān)于公司為其股東提供擔(dān)保的問(wèn)題，不論是在學(xué)術(shù)界，還是在司法實(shí)踐中，都是一個(gè)爭(zhēng)議不斷的話題。原因在于，舊的《公司法》中規(guī)定“：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！?。對(duì)此條款，各方解讀不一而足，也導(dǎo)致了相當(dāng)多的銀行由于該條款而敗訴，致使銀行出現(xiàn)大量壞賬。而05版《公司法》此進(jìn)行了明確，即：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議”。《公司法》作如此修改，主要是考慮到關(guān)聯(lián)交易并不會(huì)必然損害任何一方交易者的利益。就像親兄弟明算賬那樣，只要關(guān)聯(lián)交易是按照通常的商業(yè)判斷準(zhǔn)則來(lái)進(jìn)行，誰(shuí)也沒(méi)有理由來(lái)禁止這類(lèi)的交易。但我們必須注意到的是，上述股東會(huì)股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，并不能參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。在信貸實(shí)踐中，我們有時(shí)往往會(huì)遇到這樣的情況，即被擔(dān)保股東也在股東會(huì)或股東大會(huì)上參與了投票表決，而這種情況是被禁止的，如果銀行以這樣的決議認(rèn)可公司的授信或擔(dān)保申請(qǐng)，就會(huì)陷于風(fēng)險(xiǎn)之中。
從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強(qiáng)調(diào)定型化的制度，應(yīng)從公司類(lèi)型化的角度對(duì)我國(guó)公司資本制度做出選擇。
在學(xué)界和實(shí)務(wù)界討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的公司資本制度一直是熱點(diǎn)問(wèn)題，2005年新修訂的公司法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新公司法）的相關(guān)變革勢(shì)必又會(huì)引起各方的評(píng)說(shuō)。
一、研究路徑的回顧與評(píng)析
在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對(duì)此的論證方法卻是大同小異，無(wú)非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實(shí)行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護(hù)債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門(mén)檻過(guò)高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊(cè)資本的不實(shí)，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價(jià)值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門(mén)檻，有利于鼓勵(lì)投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過(guò)。最后在強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實(shí)在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。
以上推理存在著一個(gè)很大的邏輯錯(cuò)誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問(wèn)題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點(diǎn)同樣應(yīng)該加以考慮。一項(xiàng)法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補(bǔ)償那些受損者所遭受的損失，但是這種補(bǔ)償通常是不需要作出的。這是從整個(gè)社會(huì)的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個(gè)社會(huì)的福利得以增加。[1]這也是進(jìn)行公司資本制度選擇時(shí)可參考的分析方法。
二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)
現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨(dú)立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實(shí)質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問(wèn)題和所有方面的制度。[2]
公司發(fā)展中始初是沒(méi)有資本制度的法律規(guī)定的，而那時(shí)候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來(lái)隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護(hù)債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，維護(hù)交易安全，國(guó)家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。
對(duì)公司資本制度的規(guī)定是國(guó)家對(duì)私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，而國(guó)家為了滿足投資者的愿望，允許他們?cè)O(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。然而，一項(xiàng)制度的設(shè)立必然會(huì)損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負(fù)的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來(lái)承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性。為消除有限責(zé)任負(fù)的外部性，國(guó)家用公司資本制度等一系列制度來(lái)平衡債權(quán)人和股東的利益。
國(guó)家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會(huì)上公司的數(shù)量，而公司則是社會(huì)財(cái)富創(chuàng)造的基本單位，社會(huì)財(cái)富將極大增長(zhǎng)，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財(cái)富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動(dòng)者福利的提高、社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。而有限責(zé)任的負(fù)效應(yīng)即是對(duì)債權(quán)人所造成的風(fēng)險(xiǎn)，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來(lái)消除其負(fù)效應(yīng)。
有限責(zé)任制度的設(shè)計(jì)將股東的風(fēng)險(xiǎn)外在化為債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對(duì)于特定的債權(quán)人個(gè)體，則可能有不確定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)公司最低注冊(cè)資本額的規(guī)定提高了公司的準(zhǔn)入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機(jī)制，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時(shí)，則各個(gè)國(guó)家根據(jù)國(guó)情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來(lái)，利益平衡的天平又再次調(diào)整。
綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨(dú)立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴(kuò)大再生產(chǎn)的利益需求、股東對(duì)投資回報(bào)的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計(jì)，是利益平衡的藝術(shù)。
三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？
（一）法定資本制的效率分析
為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來(lái)，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負(fù)的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強(qiáng)。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？?jī)H僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，法定資本制度是“19世紀(jì)法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對(duì)其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個(gè)制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時(shí)代背景而討論無(wú)疑是形而上學(xué)的。在此先不論國(guó)外的做法，主要考察我國(guó)法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。
我國(guó)的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運(yùn)動(dòng)，旨在強(qiáng)化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變?cè)瓌t，以及出資方式上的繁多限制，嚴(yán)格的減資異議程序和近乎禁止的回購(gòu)規(guī)則，法定標(biāo)尺的股利分配規(guī)則等，以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的利益的目的。上世紀(jì)80、90年代由于在公司資本方面無(wú)嚴(yán)格要求且非常寬松，加上社會(huì)上未形成健全的社會(huì)信用機(jī)制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴(yán)重的信用危機(jī)，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損，呆帳壞帳嚴(yán)重。在這么一個(gè)混亂的經(jīng)濟(jì)背景下，當(dāng)時(shí)的公司立法必然考慮這些因素，從而對(duì)公司設(shè)立的準(zhǔn)入條件以及運(yùn)行中資本嚴(yán)格要求，寧嚴(yán)勿松，從而達(dá)到對(duì)公司設(shè)立的控制。
而法定資本制度的實(shí)施現(xiàn)實(shí)確實(shí)也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護(hù)的一種方式，從而增強(qiáng)了國(guó)家對(duì)公司債權(quán)人的利益保護(hù)，強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會(huì)對(duì)公司的信任感和安全感增加，有力的促進(jìn)了投資的增加和交易的增長(zhǎng)，增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富總的增長(zhǎng)，這些效率都是顯而易見(jiàn)的。有人會(huì)認(rèn)為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴(yán)格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。
法定資本制度的實(shí)施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準(zhǔn)入限制，提高了設(shè)立公司的門(mén)檻和成本，使得一部分人無(wú)力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個(gè)體、合伙的選擇可以替代。而同時(shí)對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀(jì)90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟(jì)而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。
第二，法定資本制的制度設(shè)計(jì)有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問(wèn)題，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個(gè)問(wèn)題，由于個(gè)人天生的逐利性，公司作為法人團(tuán)體必然也是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動(dòng)機(jī)和行為。另外考慮到制度運(yùn)行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗(yàn)資費(fèi)用、會(huì)計(jì)法律服務(wù)、資本閑置而增加的機(jī)會(huì)成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。
那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過(guò)了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來(lái)取代它呢？這個(gè)問(wèn)題很難定量研究，對(duì)此的分析更多是從經(jīng)驗(yàn)層面上的，沒(méi)人能用精確的數(shù)字來(lái)告訴我們實(shí)行法定資本制以來(lái)我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實(shí)行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。
第一，法定資本制保護(hù)債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會(huì)本位保護(hù)債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險(xiǎn)的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險(xiǎn)歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。
第二，法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入作用。關(guān)于法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入原則很多人都認(rèn)為是其弊端，不利于鼓勵(lì)投資，然而如果你希望通過(guò)公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來(lái)保護(hù)自己，那么就必須在公司設(shè)立時(shí)投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價(jià)，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)）來(lái)經(jīng)營(yíng)。法定最低資本額的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，即投資者能否準(zhǔn)入市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)的門(mén)檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護(hù)的功能更不能作為保護(hù)債權(quán)人的一項(xiàng)措施，否則將對(duì)公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場(chǎng)準(zhǔn)入無(wú)疑限制了部分人參與公司運(yùn)作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的事業(yè)，在達(dá)到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場(chǎng)準(zhǔn)入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還比較薄弱的我國(guó)，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進(jìn)公司的資本制度改革。
第三，在我國(guó)尚未建立信用評(píng)級(jí)和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說(shuō)法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對(duì)社會(huì)信用機(jī)制的需求比較低，并且能夠促進(jìn)整個(gè)社會(huì)信用機(jī)制的健全。[6]
此外，法定資本制在我國(guó)雖然號(hào)稱(chēng)“世界最嚴(yán)”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計(jì)，驗(yàn)資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗(yàn)資制度在我國(guó)由于社會(huì)中間力量的缺失，社會(huì)中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會(huì)計(jì)師事務(wù)所為求生存而以出賣(mài)虛假驗(yàn)資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對(duì)自身財(cái)產(chǎn)支配的同時(shí)卻對(duì)債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護(hù)債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門(mén)檻低，一方面我們要強(qiáng)調(diào)資本真實(shí)原則，另外對(duì)違反了資本真實(shí)原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場(chǎng)秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任?！盵7]
（二）授權(quán)資本制的效率分析
授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時(shí)雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點(diǎn)是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時(shí)公司法中沒(méi)有對(duì)公司最低注冊(cè)資本的規(guī)定，如香港或美國(guó)大部分地區(qū)一元錢(qián)就可以開(kāi)公司。
那么實(shí)行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實(shí)行授權(quán)資本制的主要觀點(diǎn)有：
首先，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門(mén)檻降低，對(duì)于公司設(shè)立取消了最低注冊(cè)資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會(huì)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人經(jīng)濟(jì)的收益。
其次，授權(quán)董事會(huì)自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會(huì)決議變更公司章程，簡(jiǎn)化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。
第三，董事會(huì)據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機(jī)會(huì)成本，同時(shí)會(huì)有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。
第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價(jià)值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對(duì)債權(quán)人保護(hù)為核心的公共利益至上的社會(huì)本位向追求只有、平等、效益、競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人本位過(guò)渡。有利于社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)信用體制的建立。[8]
然而，對(duì)于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實(shí)施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會(huì)大大增加實(shí)施中的制度成本和社會(huì)成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時(shí)未對(duì)公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實(shí)繳資本與實(shí)際經(jīng)營(yíng)規(guī)模和資產(chǎn)實(shí)力的嚴(yán)重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對(duì)債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。
由于設(shè)立公司的準(zhǔn)入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，公司實(shí)有資產(chǎn)可能很低。從維護(hù)債權(quán)人利益角度而言，作為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實(shí)在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過(guò)合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但是對(duì)于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無(wú)法得到補(bǔ)償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)成本的同時(shí)，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來(lái)置換這種成本，可以說(shuō)在某種程度上是得不償失的。
2、授權(quán)資本制實(shí)施的社會(huì)制度環(huán)境缺陷
針對(duì)上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度可實(shí)現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險(xiǎn)、衡平次位規(guī)則（深時(shí)規(guī)則），防止欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對(duì)債權(quán)人的誠(chéng)信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計(jì)。[9]然而這些制度和原則的實(shí)施只是事后的保障，同時(shí)法人格否認(rèn)制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。
以法人人格否認(rèn)制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國(guó)卻是大陸法系國(guó)家，沒(méi)有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對(duì)于在什么情況下可以否認(rèn)法人人格的標(biāo)準(zhǔn)就非常難以確定，就是在英美等國(guó)至今也沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對(duì)法官素質(zhì)及司法的獨(dú)立性和公正性是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。在我國(guó)目前情況而言，這無(wú)疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專(zhuān)業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會(huì)利益各方的干預(yù)嚴(yán)重，不能獨(dú)立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢(qián)交易導(dǎo)致司法腐敗的擴(kuò)大化。除此之外，否認(rèn)法人人格也應(yīng)該慎重，不能因?yàn)閭鶛?quán)人利益受損就否認(rèn)公司法人人格，其使用范圍實(shí)在有限。
另外，從國(guó)家宏觀調(diào)控而言，無(wú)法想象如果實(shí)行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊(cè)資本額，對(duì)實(shí)繳資本沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定極少會(huì)出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說(shuō)在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對(duì)投資人追究個(gè)人責(zé)任時(shí)至少有可能使債權(quán)人得到補(bǔ)償可能性還比較大（因?yàn)椴还茉鯓?，投資人有能力湊足最低注冊(cè)資本額或公司資本總額，說(shuō)明他們的經(jīng)濟(jì)狀況不會(huì)太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒(méi)有足夠的資本來(lái)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，更不用說(shuō)以公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任了。公司實(shí)收資本微乎其微，注冊(cè)資本相當(dāng)部分未能落實(shí)，資本擔(dān)保功能在此制度下無(wú)從體現(xiàn)。
授權(quán)資本制在信用社會(huì)下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國(guó)的信用狀況，在沒(méi)有健全的社會(huì)信用機(jī)制情況下，授權(quán)資本制的實(shí)行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機(jī)。在英國(guó)，對(duì)于公司有強(qiáng)制的會(huì)計(jì)審計(jì)制度，英美都有健全成熟的信用評(píng)級(jí)和信用保險(xiǎn)制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說(shuō)這些都是實(shí)行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國(guó)信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國(guó)性有權(quán)威的信用評(píng)級(jí)制度還未建立。無(wú)法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會(huì)付出多大的信息成本，而這種信息的不對(duì)稱(chēng)也極易造成信用危機(jī)，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無(wú)飄渺。
以上對(duì)授權(quán)資本制度的分析主要是針對(duì)非上市公司而進(jìn)行的。在我國(guó)當(dāng)前實(shí)行嚴(yán)格的信息披露、嚴(yán)格的公司會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司財(cái)務(wù)報(bào)告制度的上市公司尚且都存在信用危機(jī)的情況下，如果對(duì)其他形式的公司實(shí)行授權(quán)資本制無(wú)疑會(huì)引發(fā)更加嚴(yán)重的信用危機(jī)。
綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對(duì)于資本制度該如何選擇呢？
四、我國(guó)公司資本制度選擇的類(lèi)型化分析與選擇
然而對(duì)公司資本制度選擇僅僅是對(duì)法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國(guó)公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻。實(shí)事求是的對(duì)公司法具體公司形式作類(lèi)型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國(guó)公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類(lèi)型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實(shí)施方式。
1、股份有限公司
新公司法將股份有限公司注冊(cè)資本最低限額從一千萬(wàn)降低為五百萬(wàn)元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊(cè)資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵(lì)投資。對(duì)股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標(biāo)準(zhǔn)而有所不同。
（1）上市公司
對(duì)于上市公司，對(duì)其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格，類(lèi)似嚴(yán)格的法定資本制。因?yàn)楣痉白C券監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)于上市公司的最低注冊(cè)資本額、公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)等要求一般都非常嚴(yán)格。對(duì)于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購(gòu)等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門(mén)有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國(guó)目前的股市狀況，從保護(hù)中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對(duì)此新修訂的證券法作了很大的改進(jìn)。
（2）非上市公司
對(duì)于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過(guò)發(fā)起人發(fā)起認(rèn)購(gòu)和針對(duì)社會(huì)個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者不公開(kāi)發(fā)行的來(lái)募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會(huì)在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對(duì)內(nèi)部職工或其他投資者強(qiáng)制發(fā)行。
同時(shí)對(duì)于法定最低注冊(cè)資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過(guò)高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對(duì)于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門(mén)很容易予以限制和實(shí)現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。
2、有限責(zé)任公司
考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本確實(shí)過(guò)高，且對(duì)不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊(cè)資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊(cè)資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購(gòu)、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進(jìn)而可以考慮，對(duì)于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會(huì)決定或直接依然由股東大會(huì)來(lái)決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對(duì)其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點(diǎn)而有所不同。
（1）國(guó)有獨(dú)資公司
這是我國(guó)公司法上一個(gè)比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問(wèn)題。國(guó)有獨(dú)資公司的注冊(cè)資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對(duì)其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國(guó)有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅(jiān)持資本維持原則，要加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時(shí)要分清國(guó)有商業(yè)銀行與國(guó)有公司間的界限，保持國(guó)有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨(dú)立性，防止違規(guī)放貸。所以在國(guó)有獨(dú)資公司治理和監(jiān)管中的一個(gè)重點(diǎn)便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國(guó)情，衡平國(guó)家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限責(zé)任公司
新公司法已對(duì)設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國(guó)對(duì)于一人公司都予以嚴(yán)格的控制，在公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司信息透明上都有嚴(yán)格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類(lèi)似法定資本制。在最低注冊(cè)資本（如規(guī)定最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對(duì)有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護(hù)債權(quán)人的利益。同時(shí)新公司法為了保護(hù)債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價(jià)，問(wèn)題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會(huì)導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。但是對(duì)于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進(jìn)一步的解釋和完善。
五、結(jié)語(yǔ)
公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻，在對(duì)公司法具體公司形式作類(lèi)型化分析后，當(dāng)前對(duì)資本制度選擇的討論更多地是針對(duì)一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。
公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個(gè)部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個(gè)系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對(duì)此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認(rèn)”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問(wèn)題，整個(gè)社會(huì)信用的提升、法律制度的完善、公司運(yùn)行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。
【注釋】
[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，法律出版社2001年版，第14-15頁(yè)。
[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁(yè)。
[3]參見(jiàn)BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問(wèn)題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報(bào)告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁(yè)。
[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。
[5]朱慈蘊(yùn)：《法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時(shí)代的我國(guó)公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。
[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國(guó)〈公司法〉的修改及價(jià)值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。
[8]郭富青：《公司資本制度：設(shè)計(jì)理念與功能的變革——我國(guó)公司資本制度立法觀念的轉(zhuǎn)變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
現(xiàn)代公司分類(lèi)模式的理論與實(shí)踐
國(guó)家在制度供給的過(guò)程中處于壟斷地位，為市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供適宜的制度安排是國(guó)家經(jīng)濟(jì)職能的應(yīng)有之義。投資者的投資規(guī)模大小不一、經(jīng)營(yíng)管理水平高低不同，對(duì)公司形式的需求也就存在種種差異。國(guó)家通過(guò)公司法設(shè)置不同范式的公司架構(gòu)滿足投資者個(gè)性化的需求，能夠充分鼓勵(lì)民眾采用公司制度創(chuàng)造財(cái)富，民強(qiáng)則國(guó)富，國(guó)家也將因此而提升整體實(shí)力。最近十年公司法現(xiàn)代化浪潮席卷發(fā)達(dá)國(guó)家。這場(chǎng)公司法現(xiàn)代化浪潮突出了兩大特點(diǎn)，一是改造有限公司制度以更加適合中小企業(yè)的發(fā)展，減少針對(duì)有限公司的強(qiáng)制性規(guī)定；二是突出了有限公司和股份公司的制度區(qū)分。所謂現(xiàn)代公司分類(lèi)模式，在英美法系語(yǔ)境下指封閉公司與公開(kāi)公司的分類(lèi)，在大陸法系語(yǔ)境下則指有限公司與股份公司的分類(lèi)，兩者大體對(duì)應(yīng)。我國(guó)的公司分類(lèi)屬于大陸法系，以公司資本是否劃分為等額股份區(qū)分為有限公司和股份公司。但細(xì)究之下，無(wú)論是否稱(chēng)為股份，股東都會(huì)將其持有的出資額或股份折算為股權(quán)比例，因此是否劃分為等額股份并非兩類(lèi)公司的本質(zhì)區(qū)別。反觀英美法系，它們以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制作為區(qū)分公司類(lèi)型的主要標(biāo)準(zhǔn)，并為封閉公司和公開(kāi)公司設(shè)置了功能各異的規(guī)范結(jié)構(gòu)，具有極強(qiáng)的科學(xué)性。
未來(lái)我國(guó)公司法的結(jié)構(gòu)變遷
(一)公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向選擇
目前我國(guó)公司法提供的公司法律形態(tài)存在的最大問(wèn)題是制度功能的區(qū)分度不夠，從而使得某種公司法律形態(tài)的功能指向與商業(yè)實(shí)踐相脫離。王保樹(shù)教授指出，“公司形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應(yīng)最有利于公司法的實(shí)施，最有效地調(diào)整公司社會(huì)關(guān)系。為此，必須消滅公司形態(tài)結(jié)構(gòu)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)。”我國(guó)公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)地架構(gòu)有限公司和股份公司的制度功能的基礎(chǔ)上，合理設(shè)置具體的公司法規(guī)范，有限公司以任意性規(guī)范為主，股份公司則設(shè)置較多強(qiáng)制性規(guī)范，以維護(hù)股份公司周?chē)睦嫦嚓P(guān)人的合法權(quán)益。
(二)公司法結(jié)構(gòu)變遷的具體路徑
1.整合現(xiàn)有公司法律形式。目前我國(guó)公司法提供的公司法律形式包括有限公司、發(fā)起設(shè)立的股份公司、私募設(shè)立的股份公司及公募設(shè)立的股份公司，其中有限公司還包括國(guó)有獨(dú)資公司及一人有限公司。我國(guó)目前的公司法律形式并不符合商業(yè)實(shí)踐的需求。未來(lái)公司法的結(jié)構(gòu)變遷應(yīng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分公司的封閉性與公眾性，將發(fā)起設(shè)立的股份公司與私募設(shè)立的股份公司整合進(jìn)有限公司的框架，構(gòu)建符合封閉性公司要求的新的富有制度彈性的有限公司制度，而將公募設(shè)立的股份公司改造為更符合現(xiàn)代公司法要求的公眾公司。德國(guó)商法學(xué)家羅伯特•霍恩在《德國(guó)民商法導(dǎo)論》中指出，“在有限責(zé)任公司的成員之間，存在著某種個(gè)人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系”，新的有限公司制度是一種合伙式的治理模式，應(yīng)以自治為理念，奉行股東會(huì)中心主義，加強(qiáng)股東自治和章程自治；而新的股份公司制度則是一種兩權(quán)分離的治理模式，應(yīng)以管制為理念，要求構(gòu)建完善的股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)三者相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)財(cái)務(wù)公開(kāi)及投融資的監(jiān)管。公司法的規(guī)制對(duì)象重在股份公司，故規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)以股份公司為先，創(chuàng)設(shè)多種類(lèi)型的股份公司模式，為民眾投資提供更多的制度選擇；有限公司的法律規(guī)范若與股份公司類(lèi)似，則可通過(guò)準(zhǔn)用技術(shù)，除此以外再設(shè)置僅適用于有限公司的個(gè)性化規(guī)范，以使整部公司法具有嚴(yán)密的邏輯體系。
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[3]參見(jiàn)江平、許冰梅.《論公司法的修改與完善》，《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)報(bào)》，2002年第3期。
[4]參見(jiàn)吳坤.《公司法將全面修改主要涉及24方面》，《法制日?qǐng)?bào)》，2005年9月13日。
[5]參見(jiàn)鄭燦亨.《關(guān)于2006年韓國(guó)公司法修改草案的核心要點(diǎn)》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。
[6]參見(jiàn)李虹.《公司法的新變化和未決問(wèn)題》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。
[7]參見(jiàn)江平.趙旭東，陳甦：《中國(guó)公司法的修改及價(jià)值》，中國(guó)民商裁判網(wǎng)。
[8]參見(jiàn)李凱.《論我國(guó)法定資本制的取舍》，《合作經(jīng)濟(jì)與科技》第267期。
[9]參見(jiàn)馮果.《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年第一版。
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關(guān)鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由
導(dǎo)言
眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類(lèi)別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對(duì)不同類(lèi)別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型，這種言論類(lèi)型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的言論類(lèi)型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。
一、美國(guó)言論自由分層理論
言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證明它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制與促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這與言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。
根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種：追求真理說(shuō)（著名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類(lèi)）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂桑_切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由研究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院關(guān)于第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的作用，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。
那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有與公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，特別是與實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)與公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱(chēng)非商業(yè)言論、公共言論）與商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取與政治言論完全不同的保護(hù)原則。
至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)認(rèn)識(shí)商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確宣布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱(chēng)，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判斷的根據(jù)在于：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論與對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論
要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證明是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。
值得注意的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的認(rèn)識(shí)，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。
二、一種新的言論類(lèi)型：公司法人言論
近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷(xiāo)產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類(lèi)型的出現(xiàn)主要與三個(gè)案例有關(guān)：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的作用并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該與公民一樣擁有“說(shuō)與不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這與Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是與公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論與非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判斷，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判斷的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和與公共問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上與傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的問(wèn)題。
仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業(yè)言論、與競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種與言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類(lèi)型，但實(shí)際上通常與公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨勢(shì)。公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)與競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類(lèi)別。
如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類(lèi)，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類(lèi)，因此這一新的言論類(lèi)型的出現(xiàn)與傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由研究提出了許多問(wèn)題。
三、公司法人言論自由研究領(lǐng)域的主要問(wèn)題
總結(jié)美國(guó)學(xué)者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由研究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類(lèi)別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上與個(gè)人的言論相比是否存在特殊之處？
如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類(lèi)型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。
實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了允許政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且特別強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類(lèi)的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。
商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)與學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論認(rèn)識(shí)的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)與公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心如果給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該允許政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也與由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。
在這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著作用，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。
而與最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是：不得因其言論主體性質(zhì)的特殊性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向允許政府對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令與傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以允許政府對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專(zhuān)門(mén)的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院允許政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。
針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除與競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類(lèi)言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的思考卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)問(wèn)題：是否應(yīng)該賦予公司法人以與個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少
數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還常常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由與個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和侮辱、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表與公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是與產(chǎn)品的推銷(xiāo)具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻與個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。
無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是與這一事實(shí)相違背的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)特殊主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，與其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問(wèn)題：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類(lèi)獨(dú)立的言論給予特殊的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？
迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把研究的注意力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證明了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史與律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的特殊性而進(jìn)行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思考
以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些問(wèn)題的一些思考。需要提請(qǐng)注意的是，由于公司法人言論自由的問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問(wèn)題的探討尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思考，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體問(wèn)題來(lái)看，公司法人言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生從表面上看起來(lái)主要是在于商業(yè)言論問(wèn)題，一是商業(yè)言論如何定義的問(wèn)題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的問(wèn)題。因此，對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由問(wèn)題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨勢(shì)，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會(huì)對(duì)商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來(lái)考察公司法人的言論自由，其主要的問(wèn)題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對(duì)言論進(jìn)行分類(lèi)的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，如果允許政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對(duì)某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)?，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會(huì)因其來(lái)源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否與其他言論存在區(qū)別。
而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來(lái)審視公司法人的言論自由問(wèn)題時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對(duì)公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對(duì)公司法人言論自由保護(hù)的傾向（通過(guò)商業(yè)言論案件），實(shí)際上都反映了公司法人對(duì)社會(huì)事務(wù)參與程度的加深和對(duì)于共同體事務(wù)影響的擴(kuò)大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論對(duì)于言論自由的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)，它對(duì)于共同體成員表達(dá)自己對(duì)于共同體治理的意見(jiàn)的價(jià)值，也就是言論自由所蘊(yùn)涵的“自治”和促進(jìn)民主的價(jià)值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價(jià)值中重要的，甚至可以說(shuō)是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對(duì)公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個(gè)邏輯前設(shè)：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說(shuō)是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問(wèn)題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷(xiāo)產(chǎn)品這樣一種“表達(dá)”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過(guò)商業(yè)廣告表達(dá)自己對(duì)經(jīng)濟(jì)方面問(wèn)題的意見(jiàn)，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競(jìng)選等政治事務(wù)發(fā)表觀點(diǎn)，這一過(guò)程正反映了公司法人意圖作為一個(gè)獨(dú)立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨(dú)立主體？縱觀公司法人言論自由在美國(guó)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展和資本對(duì)公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒(méi)有達(dá)成一致的意見(jiàn)，最高法院對(duì)公司法人言論案件也并沒(méi)有形成成熟的檢驗(yàn)原則，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共領(lǐng)域滲透的趨勢(shì)卻是確定的。因此，可以預(yù)見(jiàn)，公司法人的言論受到保護(hù)的程度在長(zhǎng)期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會(huì)被賦予同個(gè)人相同的第一條修正案的保護(hù)呢？如果是，那是否最后將會(huì)造成資本，特別是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個(gè)人的意見(jiàn)必將在很大程度上受到忽視，屆時(shí)的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們?cè)谘芯抗痉ㄈ说难哉撟杂蓡?wèn)題時(shí)所不得不面對(duì)的問(wèn)題。
雖然公司法人的言論自由問(wèn)題目前在我國(guó)尚沒(méi)有萌發(fā)的跡象，但是基于這一問(wèn)題與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見(jiàn)，在不遠(yuǎn)的將來(lái)這一問(wèn)題也很可能在我國(guó)出現(xiàn)。因此關(guān)注美國(guó)言論自由研究中的這一新的課題對(duì)于將來(lái)公司法人言論自由問(wèn)題在我國(guó)的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。
注釋?zhuān)?/p>
1[美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯著：《美國(guó)憲法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第188－190頁(yè)。
2GeoffreyR.Stone，LouisM.Seidman，CassR.Sunst
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3Abramsv.UnitedStates，250U.S.616（1919）。
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1379Cal.App.4th165，93Cal.Rptr.2d854（Cal.App.2000）。
14邱小平著：《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第310頁(yè)。
15同注釋9.
16同注釋10.
17同注釋6.
18507U.S.410（1993）。
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20KathleenM.Sullivan，CheapSpirits，CigarettesandFreeSpeech：TheImplicationsof44Liquormart，1996Sup.Ct.Rev.123，126.
21邱小平著：《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第347頁(yè)。
言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。
根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類(lèi)）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。
那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱(chēng)非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。
至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱(chēng)，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。
值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。
二、一種新的言論類(lèi)型摘要：公司法人言論
近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷(xiāo)產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類(lèi)型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類(lèi)型的出現(xiàn)主要和三個(gè)案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的功能并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說(shuō)和不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚摚景傅慕裹c(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的新問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判定的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的新問(wèn)題。
仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種和言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類(lèi)型，但實(shí)際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)和競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類(lèi)別。
如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類(lèi)，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類(lèi)，因此這一新的言論類(lèi)型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由探究提出了許多新問(wèn)題。
三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問(wèn)題
總結(jié)美國(guó)學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)新問(wèn)題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類(lèi)別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上和個(gè)人的言論相比是否存在非凡之處？
如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類(lèi)型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。
實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且非凡強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類(lèi)的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。
商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)和學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。
在這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。
而和最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專(zhuān)門(mén)的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。
針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除和競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類(lèi)言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)新問(wèn)題的思索卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)新問(wèn)題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一新問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的新問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還經(jīng)常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由和個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是和產(chǎn)品的推銷(xiāo)具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻和個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證實(shí)言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證實(shí)其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。
無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是和這一事實(shí)相違反的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)非凡主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問(wèn)題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類(lèi)獨(dú)立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？
迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)新問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證實(shí)了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思索
以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要新問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些新問(wèn)題的一些思索。需要提請(qǐng)注重的是，由于公司法人言論自由的新問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問(wèn)題的探索尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由新問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體新問(wèn)題來(lái)看，公司法人言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生從表面上看起來(lái)主要是在于商業(yè)言論新問(wèn)題，一是商業(yè)言論如何定義的新問(wèn)題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的新問(wèn)題。因此，對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問(wèn)題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會(huì)對(duì)商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來(lái)考察公司法人的言論自由，其主要的新問(wèn)題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類(lèi)型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對(duì)言論進(jìn)行分類(lèi)的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對(duì)某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)?，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會(huì)因其來(lái)源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。
而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來(lái)審閱公司法人的言論自由新問(wèn)題時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對(duì)公司法人言論自由的探索以及最高法院日益提高對(duì)公司法人言論自由保護(hù)的傾向（通過(guò)商業(yè)言論案件），實(shí)際上都反映了公司法人對(duì)社會(huì)事務(wù)參和程度的加深和對(duì)于共同體事務(wù)影響的擴(kuò)大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論對(duì)于言論自由的性質(zhì)如何熟悉，它對(duì)于共同體成員表達(dá)自己對(duì)于共同體治理的意見(jiàn)的價(jià)值，也就是言論自由所蘊(yùn)涵的“自治”和促進(jìn)民主的價(jià)值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價(jià)值中重要的，甚至可以說(shuō)是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對(duì)公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個(gè)邏輯前設(shè)摘要：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說(shuō)是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由新問(wèn)題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷(xiāo)產(chǎn)品這樣一種“表達(dá)”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過(guò)商業(yè)廣告表達(dá)自己對(duì)經(jīng)濟(jì)方面新問(wèn)題的意見(jiàn)，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競(jìng)選等政治事務(wù)發(fā)表觀點(diǎn)，這一過(guò)程正反映了公司法人意圖作為一個(gè)獨(dú)立的主體參和到共同體治理中的傾向。這就帶來(lái)了一個(gè)新問(wèn)題摘要：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨(dú)立主體？縱觀公司法人言論自由在美國(guó)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展和資本對(duì)公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒(méi)有達(dá)成一致的意見(jiàn)，最高法院對(duì)公司法人言論案件也并沒(méi)有形成成熟的檢驗(yàn)原則，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共領(lǐng)域滲透的趨向卻是確定的。因此，可以預(yù)見(jiàn)，公司法人的言論受到保護(hù)的程度在長(zhǎng)期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會(huì)被賦予同個(gè)人相同的第一條修正案的保護(hù)呢？假如是，那是否最后將會(huì)造成資本，非凡是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個(gè)人的意見(jiàn)必將在很大程度上受到忽視，屆時(shí)的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們?cè)谔骄抗痉ㄈ说难哉撟杂尚聠?wèn)題時(shí)所不得不面對(duì)的新問(wèn)題。
雖然公司法人的言論自由新問(wèn)題目前在我國(guó)尚沒(méi)有萌發(fā)的跡象，但是基于這一新問(wèn)題和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見(jiàn)，在不遠(yuǎn)的將來(lái)這一新問(wèn)題也很可能在我國(guó)出現(xiàn)。因此關(guān)注美國(guó)言論自由探究中的這一新的課題對(duì)于將來(lái)公司法人言論自由新問(wèn)題在我國(guó)的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。
不作為義務(wù)與公司法人格否認(rèn)法理
(一)不作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認(rèn)
在英美法系和大陸法系國(guó)家，利用公司法人格規(guī)避法律或合同義務(wù)，經(jīng)常會(huì)招致揭開(kāi)公司面紗。受到合同或法律制約的特定主體，如果通過(guò)新設(shè)公司、既存公司或其他方式，規(guī)避作為或不作為的法定義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值目標(biāo)，往往會(huì)適用法人格否認(rèn)法理來(lái)維護(hù)個(gè)案的公正。其中，當(dāng)事人不作為義務(wù)的典型案例是競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)避行為，這一類(lèi)規(guī)避不作為義務(wù)的法人格否認(rèn)，在世界范圍內(nèi)獲得各國(guó)司法裁判的廣泛認(rèn)同，存在為數(shù)眾多的判例。此類(lèi)案件中引用該法理，由于涉及到復(fù)雜的競(jìng)業(yè)禁止合同、壟斷合同、專(zhuān)利實(shí)施合同、排他性供給合同等不同類(lèi)型的合同條款的解釋?zhuān)尸F(xiàn)出內(nèi)容極其復(fù)雜和體系龐雜的特征。公司法人格否認(rèn)的法理，只是在個(gè)案中否認(rèn)其法人獨(dú)立性，并非公司解散中的法人獨(dú)立人格的全面否定。但有一點(diǎn)較為特殊，即如果在規(guī)避競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的案件中否認(rèn)公司的法人格，結(jié)果上將會(huì)導(dǎo)致與公司解散相同的法律效果，這一點(diǎn)與其他事例中的公司法人格否認(rèn)大相徑庭。同時(shí)，此類(lèi)案件需要關(guān)注的特點(diǎn)是，法院并非探討有無(wú)濫用有限責(zé)任的問(wèn)題，而是在分析有無(wú)必要否認(rèn)公司的獨(dú)立法人資格。德國(guó)的Rehbind-er教授和日本的江頭憲治郎教授對(duì)此類(lèi)問(wèn)題均作過(guò)類(lèi)型化的分析①。目前，國(guó)內(nèi)的理論研究忽略了在《公司法》第20條的法解釋論視角下，對(duì)這一領(lǐng)域中的公司法人格否認(rèn)法理的發(fā)掘和運(yùn)用，尚無(wú)體系化和類(lèi)型化的分析。為了結(jié)合《公司法》第20條規(guī)定來(lái)分析該法理在這一領(lǐng)域的若干理論問(wèn)題，本文對(duì)不同情形分門(mén)別類(lèi)地進(jìn)行分析和探討。
(二)不作為義務(wù)主體為公司的情形
1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形
如前所述，在運(yùn)用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)，國(guó)外存在為數(shù)眾多的并非打破有限責(zé)任的案例。典型的情形就是該法理在競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)中的適用。日本名古屋高等法院昭和47年(1972年)2月10日判例，即其一例。訴外股東A是被告Y公司中承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東，Y公司向原告X公司轉(zhuǎn)讓了綠藻酸奶的銷(xiāo)售權(quán)。由于Y公司滯納了稅金，國(guó)家稅收機(jī)關(guān)作為訴訟參加當(dāng)事人凍結(jié)了Y公司持有的X公司債權(quán)。Y公司向X公司轉(zhuǎn)讓銷(xiāo)售權(quán)后，Y公司股東A即開(kāi)展了綠藻酸奶的銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，此舉與X公司構(gòu)成競(jìng)業(yè)行為。于是，X公司訴至法院要求否認(rèn)Y公司的法人格，主張股東A所為的競(jìng)業(yè)行為應(yīng)視為Y公司所為，并要求停止A股東的業(yè)務(wù)活動(dòng)，履行消極不作為義務(wù)，同時(shí)主張以X公司持有的Y公司債務(wù)來(lái)抵銷(xiāo)Y公司向X公司支付的損害賠償金。名古屋高等法院適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則，最終認(rèn)定A股東濫用了公司法人格，在否認(rèn)Y公司法人格的同時(shí)，判令Y公司承擔(dān)A股東的責(zé)任②。該案例從結(jié)果上來(lái)看，是將股東的行為視為公司的行為，法院最終判定公司應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于股東來(lái)說(shuō)具有競(jìng)業(yè)禁止的不作為義務(wù)之法律效果。
2．債權(quán)人要求股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任的情形
在美國(guó)，大量判例也是并非排除有限責(zé)任的情形下運(yùn)用法人格否認(rèn)法理的。如，1936年Lindstromv．Sauer．一案中，一人股東以其設(shè)立的公司經(jīng)營(yíng)摩托車(chē)銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，該股東轉(zhuǎn)讓其營(yíng)業(yè)后，在同一地點(diǎn)以個(gè)人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)，法院否認(rèn)了公司法人格并要求股東個(gè)人承擔(dān)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。又如，1941年一案中股東被雇于同類(lèi)業(yè)務(wù)的其他公司，但由于股東完全控制舊公司，法院判定股東應(yīng)承擔(dān)與舊公司相同的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。再如，1934年一案中，牛奶生產(chǎn)廠家原告X與牛奶銷(xiāo)售公司被告Y1簽訂了排他性供貨合同，合同約定Y1公司不得銷(xiāo)售其他廠家的牛奶，但Y1公司被解散后新成立的Y2公司，從其他廠家采購(gòu)牛奶后銷(xiāo)售了該廠家牛奶。原告X請(qǐng)求法院否認(rèn)Y2公司法人格并要求停止銷(xiāo)售行為。在此案例中即使Y2公司存在其他少數(shù)股東出資入股，但法院最終還是認(rèn)定Y1公司的解散和Y2公司的設(shè)立是為了規(guī)避合同義務(wù)的行為，因此否認(rèn)了Y2公司的法人格并要求Y2公司履行不作為義務(wù)。德國(guó)也有典型的相關(guān)案例。如，經(jīng)營(yíng)一家電影院的Y1公司，向原告X公司賦予電影院的獨(dú)家廣告權(quán)，Y1向X要求提高廣告資源使用費(fèi)但遭到拒絕，于是，Y1公司一人股東A解散Y1公司，設(shè)立了相同業(yè)務(wù)的Y2公司。X訴至法院要求確認(rèn)其與Y1公司的原有合同在Y2公司繼續(xù)生效。最高法院認(rèn)可了Y1公司與Y2公司為同一主體。日本的江頭憲治郎教授認(rèn)為，該類(lèi)型的糾紛，如果無(wú)法以對(duì)股東實(shí)施間接強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的目的，則有必要適用公司法人格否認(rèn)的法理來(lái)直接救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利［10］203。日本的森本滋教授也認(rèn)為，在姐妹公司及虛假解散的情形，應(yīng)以主觀濫用論的理論允許債權(quán)人追究股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任［11］111。
(三)不作為義務(wù)主體為股東的情形
1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形
前述日本名古屋高等法院的案例中，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主體為公司。如果換位思考，股東是競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體，股東出資的公司從事競(jìng)業(yè)禁止行為，法院可否適用公司法人格否認(rèn)法理，將公司所為的行為視為股東所為，向公司要求停止競(jìng)業(yè)行為和賠償損失等問(wèn)題，值得進(jìn)一步探討。在日本，有些判例中適用了該法理①。有學(xué)者認(rèn)為，公司法人格否認(rèn)的法理在此類(lèi)型的糾紛中發(fā)揮著重要的作用［12］29。但另有一些學(xué)者主張，該情形不應(yīng)擴(kuò)張適用到公司，此類(lèi)糾紛應(yīng)以合同法相關(guān)規(guī)則的解釋來(lái)尋找合理的答案②。森本滋教授也認(rèn)為，在不作為義務(wù)主體為股東，而股東出資的公司違反不作為義務(wù)時(shí)，如果債權(quán)人要求公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任則不應(yīng)予以支持③。這一類(lèi)型的糾紛，在美國(guó)很多判例是予以認(rèn)可的。在這些判例中，適用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)主要探討的問(wèn)題是，從事競(jìng)業(yè)禁止業(yè)務(wù)的公司是否存在其他少數(shù)股東，以及如何保護(hù)其他少數(shù)股東的權(quán)利。美國(guó)的判例傾向于根據(jù)其他股東是否為善意作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，如果其他股東為惡意，將適用一般私法中的有關(guān)共謀的侵權(quán)行為規(guī)則，因?yàn)閻阂獾钠渌蓶|無(wú)須從法律上給予保護(hù)，因此最終會(huì)構(gòu)成公司法人格的否認(rèn)，判令公司停止競(jìng)業(yè)行為及賠償損失。當(dāng)然，從保護(hù)其他善意少數(shù)股東的角度出發(fā)，美國(guó)的一些案例并未否認(rèn)股東出資的公司所從事的競(jìng)業(yè)行為。值得關(guān)注的是，在德國(guó)，針對(duì)此類(lèi)案件多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將股東的不作為義務(wù)擴(kuò)張適用到公司。但其理由并非美國(guó)法院所探討的其他少數(shù)股東利益的保護(hù)問(wèn)題，而是有以下兩個(gè)方面的原因:第一，如果以不作為義務(wù)股東的間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式得以實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的目的，那么無(wú)須再以公司的直接請(qǐng)求權(quán)來(lái)解決問(wèn)題;第二，公司法為保護(hù)全體債權(quán)人，設(shè)計(jì)了一套體系化的資本維持和不變等資本制度，如果單為保護(hù)對(duì)其股東享有債權(quán)的個(gè)別債權(quán)人，而允許對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)行使直接請(qǐng)求權(quán)，此舉有悖于公司法為保護(hù)全體債權(quán)人而設(shè)計(jì)的資本制度④。
2．債權(quán)人要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形
日本熊本地方法院昭和35年(1960年)1月13日判決，雖然未支持原告的訴求，但在判旨內(nèi)容上來(lái)看，揭示了在此類(lèi)案件中適用公司法人格否認(rèn)法理的可能性。被告Y在轉(zhuǎn)讓原告X公司股權(quán)的同時(shí)辭任了X公司董事職務(wù)，并達(dá)成了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的合意。時(shí)過(guò)一個(gè)月，Y在同一市區(qū)內(nèi)設(shè)立同類(lèi)業(yè)務(wù)的另一家公司后，成為該公司的股東并兼任董事職務(wù)。因涉及到競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反，X訴至法院要求Y承擔(dān)損害賠償責(zé)任。Y則主張，競(jìng)業(yè)行為是訴外公司所為，Y成為該公司的股東并擔(dān)任董事職務(wù)，為該公司從事經(jīng)營(yíng)管理的行為并不違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。法院認(rèn)為，原告未能舉證證明Y為公司背后的實(shí)際控制人，無(wú)法確認(rèn)公司實(shí)際控制人與競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)人為同一主體，也未能證明競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)人Y為了規(guī)避合同義務(wù)利用了公司的法人格，在無(wú)法確認(rèn)Y持有的公司股權(quán)比例以及規(guī)避合同義務(wù)之事實(shí)的情況下，不能認(rèn)定Y與公司為同一主體，故駁回了原告X的請(qǐng)求。這一案例從側(cè)面上揭示，只要能夠證明股東為公司的實(shí)際控制人，股東持有全部或絕大多數(shù)股權(quán)，在此類(lèi)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的案件中，適用公司法人格否認(rèn)法理的可能性還是存在的。日本學(xué)者對(duì)此問(wèn)題持有不同的看法。肯定論者認(rèn)為，雖然合同債務(wù)的損害賠償糾紛，多數(shù)案例是可以通過(guò)合同的解釋得以化解，但合同條款的合理解釋有時(shí)或因無(wú)法舉證，有時(shí)或因存在有力的反證，而無(wú)法追究當(dāng)事人的損害賠償責(zé)任，該情形，完全有必要適用公司法人格否認(rèn)法理，直接對(duì)癥下藥來(lái)維護(hù)債權(quán)人利益，只要債權(quán)人能夠舉證證明濫用公司法人格的事實(shí)，便可追究公司或控制股東的責(zé)任①。也有部分學(xué)者認(rèn)為，這一類(lèi)型的糾紛，歸根結(jié)蒂還是合同的合理解釋問(wèn)題，即使美國(guó)在此類(lèi)判例中否認(rèn)了公司法人格，但判決中所提及的“工具”或“控制”等措辭，其實(shí)質(zhì)并非確認(rèn)股東應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)，而是在確認(rèn)法律義務(wù)或合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，僅僅是對(duì)其規(guī)避義務(wù)的過(guò)程所作的說(shuō)明而已②。
作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認(rèn)法理
(一)作為義務(wù)主體為公司或股東時(shí)要求行為人承擔(dān)責(zé)任的情形
我國(guó)理論界對(duì)于作為義務(wù)的規(guī)避行為尚無(wú)類(lèi)型化的分析，該類(lèi)型的公司法人格否認(rèn)的理論構(gòu)成，與前述不作為義務(wù)的情形相差無(wú)幾。在美國(guó)，多數(shù)案例在這一類(lèi)型中適用了公司法人格否認(rèn)法理，得到了廣泛認(rèn)可。如，1928年Heardv．MonroeSand＆GravelCo．，一案中，中介公司原告X促成了A與B之間達(dá)成砂粒開(kāi)采權(quán)的合同，X與A約定A向X支付每立方砂粒10美分的酬金，但A設(shè)立被告Y公司后，Y公司以自己的名義與B公司簽訂了開(kāi)采合同。X訴至法院要求Y向X支付約定的酬金。法院從公司設(shè)立的過(guò)程及狀況認(rèn)定，Y公司為A公司的延續(xù)，便否認(rèn)了公司的法人格。又如，1936年FicklingProperties，Incv．Smith．一案中，原告X公司與房地產(chǎn)中介公司A簽訂了以獲取第三人擁有的房屋為目的的中介合同，A公司的姐妹公司Y從第三人以2500美金的對(duì)價(jià)取得該房屋后，A公司要求X以3000美金的對(duì)價(jià)及中介費(fèi)予以支付，X公司訴至法院要求否認(rèn)Y公司的法人格，并以2500美金及5%的中介費(fèi)轉(zhuǎn)讓該房屋，法院認(rèn)可了X公司的主張。筆者認(rèn)為，此類(lèi)案例，若要求股東承擔(dān)責(zé)任，將無(wú)法有效保護(hù)原告的訴訟利益，因?yàn)榉墙疱X(qián)債權(quán)的不可替代物的直接請(qǐng)求，只能請(qǐng)求行為人履行作為義務(wù)，方可實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人利益的最終目的，這時(shí)確有必要適用公司法人格否認(rèn)的法理。
(二)股東為作為義務(wù)主體時(shí)要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形
前述(二)2的不作為義務(wù)之情形，在美國(guó)更傾向于合同的合理解釋之法律框架內(nèi)予以解決，但如果遇到作為義務(wù)的履行，美國(guó)很多判例還是偏好運(yùn)用法人格否認(rèn)法理的理論框架。如，1960年一案中，原告與海地政府簽訂合同獲得了石油開(kāi)采權(quán)，原告將此權(quán)利轉(zhuǎn)讓給被告公司的同時(shí)，約定被告向海地政府支付的權(quán)利實(shí)施費(fèi)用的2.5%作為酬金支付給原告，該合同附帶條件為，原告向被告轉(zhuǎn)讓開(kāi)采權(quán)應(yīng)獲得海地政府的認(rèn)可。后來(lái)，海地政府以被告公司在當(dāng)?shù)卦O(shè)立全資子公司為條件，認(rèn)可了原告向被告轉(zhuǎn)讓開(kāi)采權(quán)，但被告公司主張因子公司享有獨(dú)立的法人格，拒絕支付酬金。于是，原告向法院要求被告公司支付傭金，法院最終否認(rèn)了全資子公司和被告公司的法人格，判令被告公司承擔(dān)責(zé)任。
