時(shí)間：2023-03-17 18:08:47
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由青年向成年的過渡階段是高校大學(xué)生時(shí)期，他們的意識(shí)存在著不確定性和獨(dú)特性，同樣，法律意識(shí)也會(huì)隨之改變。由于不同的歷史、家庭環(huán)境，以及大學(xué)生所處的周邊環(huán)境、伙伴圈子等都對(duì)他們的身心發(fā)展起到一定的影響和制約。部分學(xué)生的法律意識(shí)和行為存在著錯(cuò)誤現(xiàn)象，不符合社會(huì)的要求。所以，了解和掌握高校大學(xué)生的法律意識(shí)，并且加以引導(dǎo)，幫助他們身心健康發(fā)展顯得異常關(guān)鍵。這是依法治國的重要條件，是建立健全社會(huì)法治的重要保障，是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，也是實(shí)行依法治國的需要。
二、分析高校大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀
據(jù)有關(guān)研究表明，目前高等院校呈現(xiàn)出逐年上升的違法犯罪現(xiàn)象，占社會(huì)刑事犯罪的比例持續(xù)上升。近幾年，青少年群體犯罪占社會(huì)刑事犯罪的70％~80％，其中高校大學(xué)生犯罪約占比例為17％。綜上所述，各高校大學(xué)生存在法律意識(shí)淡薄、缺少人文素養(yǎng)等現(xiàn)象，顯然，高校的“象牙塔”不再平靜，高校大學(xué)生的法律意識(shí)和行為存在問題。
1.大學(xué)生對(duì)依法治國的基本精神缺乏較為準(zhǔn)確的理解和把握。
依法治國就是依照體現(xiàn)人民意志和社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律治理國家。在研究調(diào)查中顯示高校大學(xué)生對(duì)法律的民主基礎(chǔ)還沒有十分明確的認(rèn)識(shí)，只是將“法律”作為一種實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵觸“人治”，但受到傳統(tǒng)人治觀念和現(xiàn)實(shí)中某些“權(quán)大于法”現(xiàn)象的影響，往往認(rèn)為法律只具有工具價(jià)值而非目的價(jià)值。
2.大學(xué)生有感性的法律意識(shí)，缺乏理性的法律意識(shí)。
法律學(xué)具有較強(qiáng)的學(xué)理性，要求學(xué)生具備相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，理論基礎(chǔ)掌握得越好，處理和面對(duì)生活中的法律問題才能更好地理解和找到解決方法。就像，大部分學(xué)生都知道憲法是我國的根本大法，但是什么是憲法，憲法的具體精神和內(nèi)容卻知之甚少，在討論憲法內(nèi)容時(shí)就流于表面的文字內(nèi)容，而無法想到作為一名公民的權(quán)利及公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系等諸如此類的關(guān)鍵問題。
3.大學(xué)生有被動(dòng)的法律意識(shí)，欠缺主動(dòng)的法律意識(shí)。
某些高校校園內(nèi)的法制宣傳內(nèi)容多數(shù)是以描述違法犯罪的案例及其處罰為主，從而使得大學(xué)生認(rèn)為只要自己不違法，就無需學(xué)法的錯(cuò)誤結(jié)論，甚至有些大學(xué)生在權(quán)利受到侵害時(shí)選擇了沉默。守法教育固然是法制教育的重要內(nèi)容之一，但還應(yīng)加強(qiáng)提高大學(xué)生的法律意識(shí)和自我權(quán)利的積極行使，這樣才能提高法律教育的針對(duì)性，才能使他們自覺遵守法律，主動(dòng)利用法律賦予的權(quán)利，對(duì)立法、執(zhí)法和司法進(jìn)行有效的監(jiān)督，促進(jìn)社會(huì)主義法治國家目標(biāo)的早日實(shí)現(xiàn)。
三、高校大學(xué)生法律意識(shí)的課外培養(yǎng)
目前，我國高校大學(xué)生對(duì)法律基礎(chǔ)課不太予以重視，雖然高校本科均開設(shè)了《思想道德與法律基礎(chǔ)》課程，但課時(shí)數(shù)較為有限，短時(shí)間內(nèi)要想大幅度地提高大學(xué)生的法律知識(shí)水平及法律意識(shí)是較為困難的，因此開展大學(xué)生法律意識(shí)的課外培養(yǎng)是十分必要和有意義的。
（一）注重法律信息引導(dǎo)，積極開展法制課外實(shí)踐活動(dòng)，使高校大學(xué)生形成良好的法律心理
高校可以通過思想政治教師聯(lián)系二級(jí)學(xué)院的方式，針對(duì)大學(xué)生比較感興趣的社會(huì)法律熱點(diǎn)問題開展講座或者班級(jí)討論，學(xué)生們可以搜集和參考相關(guān)資料，了解時(shí)事熱點(diǎn)，通過對(duì)時(shí)事政治的關(guān)注了解了相關(guān)法律信息，而且逆反感較少出現(xiàn)。通過這種方式，大學(xué)生可以自己去辨析判斷法律的實(shí)質(zhì)，法律是否無用，現(xiàn)行相關(guān)的法律法規(guī)有沒有缺陷等問題，分析判斷的整個(gè)過程，將有利于塑造高校大學(xué)生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相關(guān)信息過程中，應(yīng)挖掘隱藏在那些反面信息背后的內(nèi)容，做出有利于形成大學(xué)生良好法律心理的法律信息引導(dǎo)。高校也應(yīng)積極開展法制課外實(shí)踐活動(dòng)，例如聽法律專家講座進(jìn)行普法教育，開展明確主題的法制討論會(huì)、演講、“模擬法庭”、專題論壇等活動(dòng)，以及旁聽一些典型案件的庭審，讓學(xué)生在主動(dòng)參與和耳濡目染中得到教育，提高法律意識(shí)，形成良好的法律心理。
（二）課外多渠道地傳播法律觀點(diǎn)，全面提高高校大學(xué)生群體的法律意識(shí)。
1.從校紀(jì)校規(guī)方面?zhèn)鞑シ捎^點(diǎn)。
（1）民主地制定
高校校紀(jì)校規(guī)。要建立健全大學(xué)生品德教育和法律教育相關(guān)的管理體系，并且讓制度得到落實(shí)，更好地服務(wù)高校教育，提高高校大學(xué)生思想道德水平。在現(xiàn)代信息多元化的時(shí)代，在制定與大學(xué)生切身利益相關(guān)的校紀(jì)校規(guī)時(shí)，有必要聽取各方的意見，特別是大學(xué)生的建議，同時(shí)還應(yīng)組織他們參與相關(guān)的制定過程，這是依法治校的需要，也是高校管理民主化的體現(xiàn)。
（2）審查高校校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容上的合法性和正當(dāng)性。
高校教育的宗旨是把大學(xué)生培養(yǎng)成全面發(fā)展的高素質(zhì)創(chuàng)造性人才，在制定校紀(jì)校規(guī)時(shí)，應(yīng)該從大學(xué)生的整體利益出發(fā)，平衡大學(xué)生個(gè)體利益和學(xué)校利益之間的矛盾。而制定好的高校校紀(jì)校規(guī)應(yīng)該通過校方、專家、教師和大學(xué)生等各方人士審查，審查校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容上的合法性和正當(dāng)性，并對(duì)錯(cuò)誤的地方予以糾正，這樣才能使依法治校真正成為可能。
2.利用高校大學(xué)生相關(guān)法律社團(tuán)來傳播法律觀點(diǎn)。
高校的教育質(zhì)量是與大學(xué)生課外實(shí)踐活動(dòng)的參與程度成正比的。很多國內(nèi)的高校都設(shè)立了相關(guān)的大學(xué)生法律社團(tuán)，由于受法律信息來源及大學(xué)生對(duì)法律信息理解程度等因素影響，法律社團(tuán)傳播法律觀點(diǎn)時(shí)容易出現(xiàn)信息偏差，各院系應(yīng)組織社科部、團(tuán)委、學(xué)生處等積極的響應(yīng)，并及時(shí)給予指導(dǎo)和資金、行政等支持。另外，高校還可以引導(dǎo)大學(xué)生法律社團(tuán)組織開展相關(guān)的法律實(shí)踐活動(dòng)，例如組織大學(xué)生參與社區(qū)志愿者服務(wù)工作、旁聽公開審判、參觀監(jiān)獄等活動(dòng)，或者組織大學(xué)生利用假期開展社會(huì)實(shí)踐調(diào)研活動(dòng)，包括社會(huì)治安問題、物業(yè)管理糾紛問題、家庭關(guān)系糾紛問題等，讓大學(xué)生通過參加校外法律實(shí)踐活動(dòng)，實(shí)實(shí)在在地樹立起法律至上、依法治國的法律觀點(diǎn)。
3.完善高校學(xué)生申訴處理環(huán)節(jié)中的法律觀念傳播工作。
2005年，我國制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中有關(guān)學(xué)生申訴處理涉及5條內(nèi)容，表達(dá)比較簡(jiǎn)單，可操作性有限，對(duì)此許多高校都自行制定了有關(guān)學(xué)生申訴處理的實(shí)施細(xì)則。這些實(shí)施細(xì)則制定的公正與否，對(duì)申訴事件的大學(xué)生及參與人員今后的行為態(tài)度將起到一定的暗示效應(yīng)，他們相信在公正的規(guī)章制度做出的結(jié)論也應(yīng)該是公正的，這種信念上的暗示作用有利于形成大學(xué)生平等、正當(dāng)、適用的法律觀念。如果做到高校申訴處理制度的更好完善，需要注意以下三點(diǎn)：
（1）設(shè)立具有代表性和客觀性的高校學(xué)生申述處理委員會(huì)。
該申述處理委員會(huì)應(yīng)獨(dú)立于高校的行政管理機(jī)關(guān)，組成成員應(yīng)具備良好的法律素養(yǎng)和中立公正的態(tài)度，較強(qiáng)的邏輯推理能力，能客觀地對(duì)待情感情等。申訴處理委員會(huì)成員應(yīng)由法律專業(yè)人士，校內(nèi)外知名專家學(xué)者、法律教授代表、相關(guān)領(lǐng)域家長(zhǎng)代表、學(xué)生代表等按比例組成，但學(xué)校主要負(fù)責(zé)人、涉案相關(guān)部門負(fù)責(zé)人不得參與。
（2）校內(nèi)申訴程序公開化。
學(xué)生申述處理委員會(huì)在審理各事件過程中，應(yīng)該公開、公平、公正地對(duì)審理信息進(jìn)行公開，做到不暗地操控。同時(shí)，處理事件的時(shí)候要注意聽證和規(guī)避制度，并做到公開審查結(jié)果。
（3）明確學(xué)生申述處理委員會(huì)的權(quán)力。
賦予學(xué)生申述處理委員會(huì)一定的變更學(xué)校原處分決定的權(quán)力，其復(fù)查決定才更具權(quán)威性，這也是依法治校精神的必要體現(xiàn)。
（三）高校有關(guān)部門積極利用新媒體有選擇地做好法律理論信息的傳播工作
一、因果關(guān)系的理解
因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無論是在自然界，還是在人類社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。
1、因果關(guān)系中的原因
侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過錯(cuò)原因說認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過錯(cuò)包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過錯(cuò)引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災(zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。
2、因果關(guān)系中的結(jié)果
在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實(shí)踐中并沒有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。
二、因果關(guān)系的認(rèn)定
對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。
其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。
1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)
確認(rèn)某一行為是不是某一損害事實(shí)上的因果關(guān)系，通?？梢酝ㄟ^以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會(huì)有損害事實(shí)的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實(shí)發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實(shí)因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實(shí)質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實(shí)上的因果關(guān)系。該認(rèn)定規(guī)則不是對(duì)必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對(duì)它的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運(yùn)用通常的規(guī)則無法證實(shí)事實(shí)因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認(rèn)定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責(zé)任人舉證證明應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認(rèn)定有事實(shí)上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個(gè)啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個(gè)啤酒瓶造成的，則認(rèn)定甲乙均承擔(dān)責(zé)任，即我們通常所說的共同危險(xiǎn)行為。在該損害事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認(rèn)為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認(rèn)為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認(rèn)為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責(zé)任人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也經(jīng)常對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定。有一案例：某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生在學(xué)校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學(xué)生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學(xué)生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學(xué)生系從樓梯井上部墜落，遂認(rèn)定了學(xué)校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實(shí)的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔(dān)了一定的責(zé)任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。
關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學(xué)者認(rèn)為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無道理。但我認(rèn)為，這些提法雖不無道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認(rèn)為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨(dú)立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對(duì)此分別闡
（一）關(guān)于相互獨(dú)立
法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)?！斗ü俜ā返?條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”，其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對(duì)此需要就獨(dú)立性問題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會(huì)團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對(duì)自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí)，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢(shì)，心存正義，公正裁判?？傊詿o私無畏之心進(jìn)行裁判?？梢?，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。
我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請(qǐng)法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會(huì)風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場(chǎng)所消磨，有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會(huì)研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會(huì)上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對(duì)律師職業(yè)的必要性提出懷疑。
我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對(duì)這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對(duì)整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。我們需要對(duì)整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對(duì)腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時(shí)對(duì)律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對(duì)一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會(huì)迷失方向，這無疑對(duì)中國法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動(dòng)中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會(huì)見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請(qǐng)吃和饋贈(zèng)錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂場(chǎng)所進(jìn)行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí)，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會(huì)見法官，向法官以及其他工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄?！堵蓭煹赖乱?guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場(chǎng)所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易?！甭蓭熞膊坏醚?qǐng)法官參與娛樂場(chǎng)所的娛樂活動(dòng)或聘請(qǐng)法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關(guān)于相互尊重
法官代表國家行使審判權(quán)，對(duì)有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對(duì)司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷?duì)法官的尊重不是對(duì)某個(gè)人的尊重，而是對(duì)國家法律的執(zhí)行者的尊重、對(duì)國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定?！薄堵蓭煼ā返?5條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對(duì)法官“擺老資格，對(duì)法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對(duì)法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對(duì)法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡(jiǎn)單：如果律師不尊重法官，不僅會(huì)直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會(huì)影響律師的生計(jì)，因此從中國現(xiàn)實(shí)情況來看，律師對(duì)法官的尊重不應(yīng)成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對(duì)律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對(duì)律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對(duì)律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評(píng)價(jià)和聽取。二是某些法官對(duì)律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無禮，在法庭上對(duì)律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評(píng)，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會(huì)造成不良影響。
從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對(duì)律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識(shí)。律師和法官不存在專業(yè)知識(shí)上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對(duì)等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對(duì)律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
律師和法官都是維護(hù)國家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個(gè)社會(huì)對(duì)法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對(duì)律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會(huì)的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會(huì)受到社會(huì)的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對(duì)公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)律師職業(yè)在法治社會(huì)中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時(shí)對(duì)律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對(duì)律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。
三、關(guān)于相互合作
所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動(dòng)絕對(duì)需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對(duì)薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對(duì)法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對(duì)抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識(shí)方面的聰明才智提供了舞臺(tái)。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識(shí)的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對(duì)司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。
律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個(gè)別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)?。這不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會(huì)更為顯著。
四、關(guān)于相互監(jiān)督
如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對(duì)法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會(huì)（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會(huì)可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會(huì)的意見。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會(huì)對(duì)此極為了解，因此律師協(xié)會(huì)的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級(jí)律師協(xié)會(huì)在對(duì)律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對(duì)法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，發(fā)揮律師協(xié)會(huì)在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關(guān)于法官對(duì)律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會(huì)加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對(duì)律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會(huì)可以對(duì)法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會(huì)制約法官，法官當(dāng)然享有對(duì)律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對(duì)律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對(duì)違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門和律師協(xié)會(huì)檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對(duì)違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊姆ü倥c律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會(huì)嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。
值得注意的是，在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.
[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁。
[5]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[6]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”
[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁。
[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。
[12]參見：“厲行司法改革、維護(hù)司法公正”，栽《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。
20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實(shí)證的方式描述思維與存在的關(guān)系時(shí),哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會(huì)運(yùn)行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費(fèi)雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達(dá),是整個(gè)人類社會(huì)人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點(diǎn),人類的個(gè)體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時(shí),哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、?？?、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識(shí)就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對(duì)法律司法過程進(jìn)行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會(huì)話過程.法哲學(xué)家在法律知識(shí)話語情形下對(duì)重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實(shí)的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點(diǎn).
二．法律會(huì)話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起
越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點(diǎn)主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點(diǎn).其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對(duì)于如何用語言學(xué)方法推進(jìn)司法改革促進(jìn)司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對(duì)于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進(jìn)司法進(jìn)程提供了全新的視角.法律會(huì)話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實(shí)證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會(huì)話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會(huì)話各方在析出法律會(huì)話參與人的法律會(huì)話含義(一般會(huì)話含義和特殊會(huì)話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過充分表達(dá)與互動(dòng)從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會(huì)話推理從說話者和聽話者理解會(huì)話含義的內(nèi)在的視角進(jìn)行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實(shí)踐中法律推理的真實(shí)過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會(huì)話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會(huì)話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實(shí)含義而不是僅僅局限于會(huì)話的字面形式進(jìn)行推理,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進(jìn)行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個(gè)司法會(huì)話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個(gè)話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會(huì)話的語境推理出此句話語的真實(shí)含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時(shí),在當(dāng)時(shí)的語境中,其會(huì)話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時(shí),其會(huì)話語境發(fā)生了改變,其會(huì)話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.
作者：吳璇歐 孔偉 單位：河北北方學(xué)院
在旅游項(xiàng)目投資過程中，各區(qū)縣資金流轉(zhuǎn)投入的順暢性都亟待保障，投入與產(chǎn)出的差距暫時(shí)存在差級(jí)過大、投入產(chǎn)出不成正比的問題。綜合而言，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展尚處于硬件投入及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)層面，各縣區(qū)的區(qū)位差異、資源參差、起步先后直接決定了旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展整體的速度和質(zhì)量較低，未來發(fā)展之路任重而道遠(yuǎn)。各區(qū)縣在推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)中存在多方面困難，配合銜接不暢因?yàn)閰^(qū)域性的影響，全市各縣區(qū)發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)存在著多層面的問題（表略）。全市各縣區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中普遍存在旅游基礎(chǔ)設(shè)施薄弱；旅游資源分散、整合困難，旅游品牌打造滯后；資金計(jì)劃投入和實(shí)際投入差距甚遠(yuǎn)、到位資金嚴(yán)重不足等問題。簡(jiǎn)言之是“三大模塊、三個(gè)階段”的配合和銜接存在問題，即戰(zhàn)略思想與資源規(guī)劃模塊、硬件投入與軟件打造模塊、資金供給與市場(chǎng)營(yíng)銷模塊間的配合不足；思想到規(guī)劃階段、資金投入到產(chǎn)品打造階段、宣傳到營(yíng)銷階段的銜接不暢。
為了更有效地推動(dòng)全市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各區(qū)縣積極踴躍，開拓思維，對(duì)旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都確立了近期目標(biāo)與戰(zhàn)略規(guī)劃（表略）。同時(shí)，各區(qū)縣充分思考旅游主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展，圍繞制約當(dāng)前旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸，提出了注重整體規(guī)劃，提升開發(fā)水平；加大配套投入，夯實(shí)發(fā)展平臺(tái)；出臺(tái)優(yōu)惠政策，創(chuàng)優(yōu)發(fā)展環(huán)境；加快人才培養(yǎng)，提升服務(wù)水平；塑造張家口市文化旅游總體形象等諸多可供借鑒的意見和建議?！×⒆阌趶埣铱谑新糜萎a(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際，結(jié)合環(huán)京津地區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)框架分析，筆者認(rèn)為必須審時(shí)度勢(shì)、冷靜思考旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客源市場(chǎng)和旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的優(yōu)劣勢(shì)，進(jìn)而提出張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的“五步走”建議，即厘清發(fā)展思路、明確發(fā)展目標(biāo)、設(shè)計(jì)發(fā)展框架、搭建發(fā)展平臺(tái)、凝煉發(fā)展精品。厘清發(fā)展思路張家口市旅游業(yè)的發(fā)展在全國范圍內(nèi)起步較晚，由于歷史原因與特殊區(qū)位的制約，在20世紀(jì)末期才嶄露頭角。在經(jīng)濟(jì)信息時(shí)代的沖刷下，旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的低碳性、帶動(dòng)性及潛在性等優(yōu)勢(shì)都日漸體現(xiàn)出來，成為眾多城市和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、推動(dòng)就業(yè)的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)。在時(shí)下倡導(dǎo)發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)的大趨勢(shì)下，張家口市與時(shí)俱進(jìn)，結(jié)合自身資源，從傳統(tǒng)旅游業(yè)的發(fā)展中尋求突破口。創(chuàng)新旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，確立“4＋3”重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)中旅游業(yè)為第一主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展思路。這一高度精準(zhǔn)的界定，無疑為張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展指明了方向。明確發(fā)展目標(biāo)眾所周知，張家口市是一個(gè)綜合性旅游區(qū)域，其“綜合性”界定，主要是基于其資源的種類繁多、旅游產(chǎn)品的多樣性和各旅游景區(qū)景點(diǎn)功能的綜合性；同時(shí)張家口市也是一個(gè)休閑旅游區(qū)，盡管擁有豐富的歷史文化遺跡，但考慮到其面對(duì)的是京津高端市場(chǎng)，其原生態(tài)休閑旅游資源更具獨(dú)特性和吸引力；此外，鑒于北京、天津、承德等市旅游文化休閑發(fā)展已相當(dāng)成熟和張家口市獨(dú)特的草原風(fēng)情和冰雪資源，遵循錯(cuò)位發(fā)展的原則，張家口市旅游發(fā)展的目標(biāo)應(yīng)確定為“綜合性休閑旅游目的地”，即以運(yùn)動(dòng)康體為主題，以草原風(fēng)情、滑雪運(yùn)動(dòng)、三祖文化、民俗休閑、葡萄酒文化休閑為依托，以其它自然、文化景觀為補(bǔ)充。只有明確發(fā)展目標(biāo)，才能集中資源優(yōu)勢(shì)有效地推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。設(shè)計(jì)發(fā)展框架在發(fā)展思路和目標(biāo)的指引下，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)未來發(fā)展框架必須高起點(diǎn)、高站位，既要統(tǒng)籌兼顧，又要突出重點(diǎn)。在過去，全市旅游發(fā)展相對(duì)緩慢，各區(qū)縣只注重本轄區(qū)內(nèi)旅游資源的開發(fā)，缺乏整體規(guī)劃。旅游投入分散，旅游規(guī)劃具有相似性，致使開發(fā)運(yùn)營(yíng)的旅游景區(qū)吸引力不足。總結(jié)已有的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必需圍繞“政府主導(dǎo)、市場(chǎng)運(yùn)作、企業(yè)經(jīng)營(yíng)、社會(huì)參與”這一主線進(jìn)行設(shè)計(jì)，全局動(dòng)員、多方努力、協(xié)作發(fā)展、謀求共贏。只有這種發(fā)展框架才能集思廣益，充分調(diào)動(dòng)各行各業(yè)的積極性，形成旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合力。
在發(fā)展旅游業(yè)的過程中“走出去、引進(jìn)來”則被視為一條成功經(jīng)驗(yàn)。然而“外來的和尚會(huì)念經(jīng)”卻逐漸成為張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)思想，從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展看這是非常危險(xiǎn)的。產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要靠硬件的投入和軟件的打造，硬件投入絕非一朝一夕，而且硬件的維護(hù)成本較高、時(shí)限較長(zhǎng)；軟件的打造同樣不容忽視，高素質(zhì)的從業(yè)隊(duì)伍建設(shè)和專業(yè)的人才培養(yǎng)直接決定了硬件的投入產(chǎn)出比。因此，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展要“兩手抓，兩手都要硬”，硬件依托招商引資，軟件依托本土培養(yǎng)，為資本與資源的融合搭建發(fā)展平臺(tái)。凝煉發(fā)展精品張家口市人文旅游資源雖然歷史悠久，但是分散及破壞嚴(yán)重，修復(fù)、重建投入很大；自然生態(tài)資源雖然豐富，但開發(fā)難度大，交通不夠便利，發(fā)展前景不明朗。面對(duì)這些現(xiàn)實(shí)的困難，應(yīng)“統(tǒng)籌全局，整合資源，集中力量辦大事”。過去挖掘旅游資源主打“文化牌”，然而就張家口市而言，要在國內(nèi)旅游產(chǎn)品同質(zhì)化程度高的環(huán)境下，深度挖掘資源和文化的“特殊性”，強(qiáng)調(diào)“人無我有、人有我特”，以自己的產(chǎn)品特色、文化個(gè)性，帶給廣大游客截然不同的心理感受，并以差異化的市場(chǎng)營(yíng)銷策略來贏得市場(chǎng)，從而使張家口市獲得游客的高度認(rèn)同。作為環(huán)京津旅游產(chǎn)業(yè)帶的一個(gè)組成部分，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不僅僅是為推動(dòng)張家口市自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更要為張家口市參與環(huán)京津休閑旅游產(chǎn)業(yè)帶的運(yùn)作提供決策支持。要針對(duì)張家口市旅游發(fā)展的現(xiàn)狀及遠(yuǎn)景規(guī)劃，結(jié)合張家口市現(xiàn)有的旅游資源優(yōu)勢(shì)，縮短區(qū)域旅游“梯度差”，通過厘清發(fā)展思路、明確發(fā)展目標(biāo)、設(shè)計(jì)發(fā)展框架、搭建發(fā)展平臺(tái)、凝煉發(fā)展精品的“五步走”戰(zhàn)略，推動(dòng)張家口市旅游產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，將張家口市打造成京西北重要的休閑旅游目的地城市。
（一）學(xué)生對(duì)法律的學(xué)習(xí)積極性不夠
高校的教學(xué)任務(wù)較重，所以除了法律專業(yè)的學(xué)生，大部分同學(xué)接觸到的普法活動(dòng)還是比較少的，基本上都是靠一門《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》來對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律教育，但是這門課程在許多高校都是公共課，對(duì)學(xué)生的要求不高，所以，很多同學(xué)就不重視這門課的學(xué)習(xí)，也就沒有了主動(dòng)學(xué)習(xí)法律的積極性，甚至很多同學(xué)只是為了考試而對(duì)書上的內(nèi)容死記硬背，這樣的學(xué)習(xí)，會(huì)讓學(xué)生產(chǎn)生法律學(xué)習(xí)是很枯燥的錯(cuò)誤想法。
（二）法律意識(shí)淡薄
法律意識(shí)和法律素養(yǎng)一樣重要，一個(gè)好的法律意識(shí)能使一個(gè)人積極守法。而現(xiàn)在許多的大學(xué)生法律意識(shí)都十分淡薄，經(jīng)常分不清道德準(zhǔn)則和法律的界限，對(duì)一些違法事情卻站在道德的角度去分析，對(duì)一些需要公平公正處理的事情會(huì)帶有私人感情，這些都是學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不夠，法律意識(shí)淡薄的表現(xiàn)。
（三）不懂得利用法律維權(quán)
其實(shí)對(duì)一個(gè)人的法律教育是一個(gè)漫長(zhǎng)的、困難的過程，而在高等教育階段，想要培養(yǎng)出一個(gè)專業(yè)知識(shí)和法律知識(shí)同樣優(yōu)秀的人才更是難上加難。就像前文所說，一門思修公共課就作為整個(gè)大學(xué)階段的法律教育是不夠的，如果都以應(yīng)付考試的態(tài)度來對(duì)待這門課，那么這門課的存在沒有任何意義。也就是說，一旦自己的權(quán)利受到損害，很多人都不知道這是違法的，應(yīng)該通過法律手段來維權(quán)，不會(huì)把學(xué)到的法律知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐，這樣的教育是失敗的。
（四）法律意識(shí)淡薄
甚至可能導(dǎo)致犯罪很多學(xué)生法律意識(shí)淡薄到分不清犯罪和不道德行為的區(qū)別，這導(dǎo)致了近年來大學(xué)生的犯罪率越來越高。對(duì)大學(xué)生犯罪的研究表明，原因各種各樣，可能是因?yàn)樨毟徊罹?，可能因?yàn)槿粘Ｐ∈碌拿?、感情破裂、極端主義、報(bào)復(fù)心理，等等，但這些原因，歸根結(jié)底還是由于學(xué)生的法律意識(shí)淡薄，對(duì)法律的嚴(yán)肅和不可侵犯性認(rèn)識(shí)不夠，連一些行為能不能做都不清楚。
二、對(duì)高校的法律教育進(jìn)行改革
從而培養(yǎng)出學(xué)生優(yōu)秀的法律意識(shí)對(duì)高校的法律教育進(jìn)行改革是培養(yǎng)學(xué)生法律意識(shí)的一個(gè)主要途徑，改革主要是針對(duì)法律教學(xué)方面，首先是對(duì)思修這門課的重要程度進(jìn)行大幅提升，對(duì)教學(xué)內(nèi)容也要進(jìn)行改革，不再以枯燥的法律條文作為上課的主要內(nèi)容，而是把培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)當(dāng)成主要教學(xué)目標(biāo)，對(duì)一些死的法律條文，可以當(dāng)做課外讀物。這樣的改革會(huì)使得課程更加精煉，使學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性提高。
（一）學(xué)校應(yīng)營(yíng)造良好的法律教學(xué)氛圍
高校應(yīng)和國家保持步調(diào)一致，每個(gè)學(xué)校都應(yīng)有自己的規(guī)章制度去要求學(xué)生遵守，如果學(xué)生違反了相關(guān)制度，就應(yīng)該根據(jù)規(guī)章做出適當(dāng)?shù)奶幜P，不能因人而異而讓學(xué)生產(chǎn)生法律可以講人情這一錯(cuò)覺。當(dāng)然，這些法律法規(guī)一定是科學(xué)合理的，這樣就能在校園里營(yíng)造出一種良好的法律氛圍，讓學(xué)生感受到法律就在身邊，慢慢提高法律意識(shí)，對(duì)學(xué)生日后走上社會(huì)起到巨大作用。
（二）加大法律的宣傳工作的力度
法律的宣傳工作是很重要的，可以定期進(jìn)行法律知識(shí)講座，在高校建立法律援助中心，違法情景演練等，這些能把枯燥的上課內(nèi)容形象生動(dòng)地表現(xiàn)在學(xué)生的面前，使學(xué)生對(duì)其有了更深的理解。
（三）舉辦心理教育活動(dòng)
一、診所式法律教育與法律援助結(jié)合的必要性
（一）診所法律教育的公益性美國自1830年起，律師在法學(xué)院的集中訓(xùn)練開始逐步取代了學(xué)徒模式，其后案例分析教學(xué)法正式確立，并成為美國法律學(xué)校占主導(dǎo)地位的教學(xué)方法。但自20世紀(jì)60年代起，法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)學(xué)者對(duì)案例教學(xué)法提出了質(zhì)疑[2]，而診所教育能使學(xué)生真切地感受到現(xiàn)實(shí)問題的復(fù)雜性和生活的多變性，使學(xué)生真正在實(shí)踐中分析和解決法律問題。另一方面，20世紀(jì)60年代美國的民權(quán)運(yùn)動(dòng)促使教師和法學(xué)院學(xué)生意識(shí)到將法律規(guī)則運(yùn)用于實(shí)踐，通過提供法律服務(wù)來培養(yǎng)自身法律實(shí)踐能力的重要性。然而，由于學(xué)生在知識(shí)結(jié)構(gòu)上的不完整、經(jīng)驗(yàn)上的不足，缺乏教師的指導(dǎo)和其他機(jī)構(gòu)的幫助，在提供法律服務(wù)的過程中就會(huì)顯得力不從心，以致不能能為當(dāng)事人提供最有利的法律幫助。在這些矛盾凸顯之后，美國的法學(xué)家開始意識(shí)到，要解決這些問題，可以借助法學(xué)院師生的力量。同時(shí)，診所式法律教育模式的前身———判例教學(xué)法已隨著法學(xué)教育的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越多的局限性。人們開始懷念學(xué)徒制，診所式法律教育在這種背景之下逐步形成[3]。從上述美國診所式法律教育的起源及發(fā)展可見，診所式法律教育與法律援助工作密不可分，診所教育目標(biāo)本身即帶有公益性。
（二）彌補(bǔ)課堂教學(xué)不足的需要如前所述，盡管與早期的法學(xué)教育傳統(tǒng)方法“講義教學(xué)法”相比，案例分析教學(xué)法具有明顯的優(yōu)勢(shì)，能夠突出學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，并獲得良好的邏輯推理能力，但是它也有著明顯的缺陷：忽略了法律實(shí)踐中許多基本技能的訓(xùn)練，例如會(huì)見當(dāng)事人、事實(shí)調(diào)查、法律咨詢、調(diào)解、談判等，而且也忽略了在判斷力、職業(yè)責(zé)任心以及理解法律和不同的法律職業(yè)人的社會(huì)角色等方面對(duì)學(xué)生們的培養(yǎng)。另一方面，即使是專門面向?qū)嵺`技能訓(xùn)練的診所式法律教育，其有針對(duì)性的課堂教學(xué)也同樣無法提供真實(shí)案件的效果。開展法律援助工作可以有效彌補(bǔ)這一欠缺。從會(huì)見當(dāng)事人開始，咨詢，到正式接受委托，事實(shí)調(diào)查，乃至參與談判、訴訟，都由診所學(xué)生擔(dān)當(dāng)主要的角色；更重要的是，這一切都是真實(shí)發(fā)生的，一個(gè)具體處理方案的失策乃至一個(gè)細(xì)節(jié)決定的失當(dāng)，都可能會(huì)產(chǎn)生極其不利的后果，在可能產(chǎn)生的法律責(zé)任所加諸的壓力下，學(xué)生的積極性和投入程度是毋庸置疑的。
（三）法律援助的龐大需求與資源匱乏的矛盾法律援助是一項(xiàng)深受廣大人民群眾歡迎的“民心工程”。但目前我國法律援助需求與供給之間的缺口很大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年全國法律援助機(jī)構(gòu)的平均工作人員只有3.75人，法律援助機(jī)構(gòu)平均受理審批法律援助申請(qǐng)222件，按照最低審批所需工作日計(jì)算，僅這一項(xiàng)工作所牽涉的人力之大就無需多述[4]。以廣東為例，廣東是一個(gè)人口大省，常住人口達(dá)9194萬人，同時(shí)也是全國進(jìn)城務(wù)工人員（農(nóng)民工）最多的省份，約2000多萬，占全國的1/4。但政府能夠投入的經(jīng)費(fèi)有限，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),1997年至2006年10年中,全省各級(jí)政府投入經(jīng)費(fèi)共1.985億元[5]。按照這一數(shù)據(jù)，平均每萬人的法律援助經(jīng)費(fèi)只有約2000元/年。上述數(shù)據(jù)充分顯示，無論從投入的人力還是財(cái)力來看，法律援助工作僅依靠政府投入是遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)需求的。因此，作為政府提供法律援助的有益補(bǔ)充，利用高校師生資源，診所式法律教育過程中所提供的法律援助能夠起到一定填補(bǔ)缺口、緩解矛盾的作用。
（四）診所式法律教育開展法律援助工作的有利條件一是診所學(xué)生普遍珍惜實(shí)踐機(jī)會(huì)，工作熱情很高。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，診所學(xué)生非常珍惜接觸、真實(shí)個(gè)案的機(jī)會(huì)。學(xué)生還沒有直接面對(duì)生活的經(jīng)濟(jì)壓力，赤子之心使他們更能同情當(dāng)事人的際遇，盡管沒有經(jīng)濟(jì)收益，但他們投入法律援助工作的熱情高漲。二是診所法律援助的機(jī)制相對(duì)靈活，能填補(bǔ)政府法律援助之不足。從法律援助的可獲得性要求上來說，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)和范圍的規(guī)定上。但政府提供的法律援助對(duì)于經(jīng)濟(jì)困難證明的要求較高，尤其對(duì)于外來務(wù)工人員，要回到戶籍所在地開具經(jīng)濟(jì)困難證明，不僅手續(xù)繁瑣，經(jīng)濟(jì)成本（主要來回的交通費(fèi)）和時(shí)間成本都較高。三是診所學(xué)生在教師指導(dǎo)下開展法律援助工作，是一種保護(hù)下的獨(dú)立，工作的風(fēng)險(xiǎn)大大降低。診所學(xué)生畢竟涉世未深，欠缺實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，如果完全放手讓其獨(dú)自面對(duì)社會(huì)矛盾尖銳激化的局面———訴訟糾紛，很可能出師未捷即已折戟沉戈，搞不好還可能要承擔(dān)失職的法律責(zé)任，這不僅可能會(huì)使遭受挫折的學(xué)生心理上產(chǎn)生陰影，也會(huì)給診所法律援助工作帶來負(fù)面影響。而診所教師能夠以其豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，給予學(xué)生必要的指導(dǎo)與支持，使診所學(xué)生獲得“保護(hù)下的獨(dú)立”，降低風(fēng)險(xiǎn)。診所學(xué)生在羽翼未豐之時(shí)，未具備獨(dú)立開展法律援助工作的能力，診所教師的幫助是不可或缺的。
二、診所式法律教育結(jié)合法律援助工作存在的問題
（一）案源穩(wěn)定性問題在我國診所法律教育實(shí)踐中，案源不穩(wěn)定是很多法律診所開設(shè)的法律援助中心面臨的困境之一。原因有以下幾個(gè)方面：首先，從當(dāng)事人的角度上，由于學(xué)生無論在理論知識(shí)還是實(shí)際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)上都有明顯的欠缺，即使有教師的指導(dǎo)，部分當(dāng)事人還是會(huì)對(duì)案件勝訴率的把握上心存憂慮，因此，他們不放心將案件交給學(xué)生。其次，從學(xué)生方面來說，現(xiàn)實(shí)中并不是所有案件都適合學(xué)生辦理，對(duì)接收到的咨詢個(gè)案必須要加以選擇。最后，由于我國診所法律教育總體上還在起步階段，社會(huì)宣傳力度還不夠，很多人對(duì)學(xué)校診所教育以及所提供的法律援助還不是很了解。如果一直缺乏真實(shí)案源，學(xué)生就無法通過真實(shí)的案件、真實(shí)的當(dāng)事人真切地在辦理過程中掌握基本實(shí)踐操作技能和了解司法制度體系，更別提法律職業(yè)道德以及社會(huì)公益心的培養(yǎng)，診所教育的效果必然會(huì)大打折扣甚至失去存在的意義。故此，案源不足是診所式法律教育必須要解決的問題。
（二）糾紛類型的單一性問題診所式法律教育中開展法律援助工作普遍面對(duì)的另一個(gè)問題是受案類型的單一性。一方面，由于法律援助資源不能沖擊正常的法律服務(wù)市場(chǎng)，只能針對(duì)于特定人群與特定類型案件提供援助，而這些人一般面對(duì)的法律糾紛往往集中于勞動(dòng)爭(zhēng)議、人身損害賠償、離婚、刑事案件等，案情一般也較為簡(jiǎn)單，而復(fù)雜的案件類型如房地產(chǎn)糾紛、公司有關(guān)的糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛等則不會(huì)涉及到。這就使得診所學(xué)生辦理案件的類型偏向單一，無法獲得全面的鍛煉。另一方面，法律援助案件中有相當(dāng)一部分是刑事案件，但由于診所學(xué)生并非執(zhí)業(yè)律師，不能到看守所會(huì)見犯罪嫌疑人（被告人），這使得他們的受案范圍進(jìn)一步收窄。
（三）經(jīng)費(fèi)保障問題與政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)相比，高校開設(shè)的法律診所（法律援助中心）更經(jīng)常面對(duì)經(jīng)費(fèi)不足的問題。據(jù)中國診所法律教育網(wǎng)站的資料顯示，高校的法律診所援助經(jīng)費(fèi)來源主要有三：一是從學(xué)校的行政開支中列支；二是來自校內(nèi)師生的捐款；三是來自社會(huì)的捐助。例如，復(fù)旦大學(xué)的法律援助中心建設(shè)初始的經(jīng)費(fèi)來源包括：中心成員捐獻(xiàn)了自己的獎(jiǎng)學(xué)金、生活費(fèi)近1000元，復(fù)旦律師事務(wù)所捐贈(zèng)500元及法律系一些開支的報(bào)銷。但是都存在經(jīng)費(fèi)不足、不穩(wěn)定的問題。經(jīng)費(fèi)缺乏保障在一定程度上制約了法律診所的發(fā)展。
（四）診所學(xué)生開展法律援助的法律保障問題法律診所開展法律援助工作，主體是學(xué)生，但在校學(xué)生走出校門從事法律援助工作會(huì)經(jīng)常遭遇各種制約。一是調(diào)查取證權(quán)利受限。由于學(xué)生并不具有律師身份，到有關(guān)部門調(diào)查取證的權(quán)利就受到限制。這使得學(xué)生法律援助工作的效果受到一定影響。二是出庭權(quán)利受限。由于社會(huì)上有部分不具有律師資格的人非法從事有償法律服務(wù)，許多地區(qū)的法院、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)都訂立了對(duì)公民的限制規(guī)則，例如，有的法院規(guī)定公民必須與當(dāng)事人有親屬關(guān)系，有的勞動(dòng)仲裁委員會(huì)要求公民要當(dāng)庭提供免費(fèi)的協(xié)議。三是學(xué)生人身份沒有得到尊重。個(gè)別法院或者仲裁員不了解診所學(xué)生法律援助的情況，對(duì)出庭的診所學(xué)生不信任，對(duì)其人身份也不認(rèn)可，在調(diào)解過程中繞開學(xué)生，容易使當(dāng)事人對(duì)學(xué)生人產(chǎn)生誤解或不信任，不利于法律援助工作的開展。
（五）人員流動(dòng)性問題考慮到法律援助工作對(duì)學(xué)生專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)完備性的要求，學(xué)生參加法律診所課程和參與法律援助一般已經(jīng)是大三，而學(xué)生大四大多已要找工作、考研等，參與辦案的時(shí)間很難得到保障，畢業(yè)后去向就更難確定。而許多案件，從一審到二審再到執(zhí)行，起碼是半年至一年，如果涉及發(fā)回重審則時(shí)間更長(zhǎng)，走完全部程序可能會(huì)持續(xù)兩年以上。隨著參與辦案的學(xué)生畢業(yè)離校，案件跟進(jìn)可能會(huì)出現(xiàn)銜接上的問題。此外，很多法學(xué)院有關(guān)法律診所的課程一般只安排一學(xué)期，當(dāng)課程結(jié)束后，學(xué)生就會(huì)將精力重新投入到新的課程學(xué)習(xí)上,并從相關(guān)的實(shí)踐工作中退出。這樣，高校法律援助中心里工作人員的穩(wěn)定性就很難得到保證，中心的主要精力就不得不用于培養(yǎng)新的學(xué)生上，那么法律援助中心的辦案質(zhì)量、成員能力的提高在很大程度上就會(huì)受到限制[6]。
三、我國診所式法律教育的法律援助環(huán)節(jié)的路徑
完善法律援助工作環(huán)節(jié)是診所式法律教育的重要內(nèi)容，實(shí)踐中上述問題的存在，影響了診所教育的效果。為此，需要有切實(shí)的方案解決或至少是緩解這些問題。
（一）建立多元化案源渠道沒有足夠的案源，大多數(shù)學(xué)生沒有參與實(shí)踐的機(jī)會(huì)，診所工作只有單純的值班等待咨詢，診所課堂教學(xué)中的實(shí)踐技能沒有應(yīng)用的機(jī)會(huì)，容易使學(xué)生產(chǎn)生“無用武之地”的倦怠心理，大大影響了教學(xué)效果。走出校門，多方面開拓案源是必要的。筆者所在高校的診所學(xué)生自發(fā)組織，通過與社區(qū)辦事處有效溝通，定期到社區(qū)提供法律咨詢服務(wù)，為了有效吸引更多群眾的關(guān)注，他們還與本地的社工組織聯(lián)系，一同組織活動(dòng)。通過與社區(qū)建立長(zhǎng)期聯(lián)系與合作，加大宣傳力度，打開局面，是開拓案源的有效途徑。另外，法律診所還可以與當(dāng)?shù)厮痉ň值姆ㄔ幝?lián)系，定期組織診所學(xué)生參與法援處的值班，在執(zhí)業(yè)律師的指導(dǎo)下參與值班咨詢。由于診所的機(jī)制相對(duì)靈活，部分不符合法援處受理?xiàng)l件的案件可以轉(zhuǎn)交診所處理。
（二）開源節(jié)流，拓寬法律援助經(jīng)費(fèi)來源法律援助既然是著眼于社會(huì)服務(wù)，就不能因?yàn)榻?jīng)費(fèi)問題變無償服務(wù)為有償服務(wù)。法律援助經(jīng)費(fèi)問題可以從兩方面著手解決：一方面，法學(xué)院可以合理配置現(xiàn)有教學(xué)資源，整合部分實(shí)踐課程，適當(dāng)調(diào)撥資源給法律診所用于法律援助工作。另一方面，高校法律診所應(yīng)當(dāng)積極爭(zhēng)取各方面社會(huì)資源的支持。法學(xué)院應(yīng)當(dāng)借助其教師與學(xué)生良好的專業(yè)素養(yǎng)在其所輻射的地域?yàn)樯鐣?huì)提供良好的法律服務(wù)，形成較好的聲譽(yù)并獲得所在地域公眾的認(rèn)可。法律診所對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)越大，得到各項(xiàng)社會(huì)資助的可能性就越大。但目前我國高校的法律診所普遍未形成足夠的社會(huì)影響，社會(huì)資助渠道并不暢通。故此，提高診所自身專業(yè)服務(wù)能力，是獲得社會(huì)資助的條件之一。
（三）各方面協(xié)調(diào)，保障診所學(xué)生法律援助工作的順利開展首先，診所學(xué)生人身份問題需要診所的法律援助中心與其他部門協(xié)調(diào)解決。以勞動(dòng)爭(zhēng)議為例，對(duì)于公民，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》及相關(guān)法律法規(guī)，原則上只要求不能收費(fèi)，但各地往往另有特別規(guī)定。例如，廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)于公民資格要求就比較嚴(yán)格，其的《勞動(dòng)仲裁委托人暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》）第六條第一款確定了可以作為人的范圍；而根據(jù)第十條的規(guī)定，學(xué)生人一般也不屬于有正當(dāng)理由經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)許可的其他公民。所以，只能以“有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人”的身份擔(dān)任勞動(dòng)仲裁案件的人。根據(jù)《暫行規(guī)定》和本地勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的做法，筆者指導(dǎo)診所學(xué)生擔(dān)任人時(shí)一般按照以下規(guī)程：由政法學(xué)院與當(dāng)事人簽訂免費(fèi)的《委托合同》，政法學(xué)院向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提供上述合同，并出具關(guān)于指派學(xué)生擔(dān)任人的信函。另一方面，學(xué)生人并非律師，調(diào)查取證的權(quán)利受到很大的限制。解決的辦法暫時(shí)只能是申請(qǐng)法院、勞動(dòng)仲裁委員會(huì)調(diào)查取證，或者讓當(dāng)事人自行取證。如果上述方案都無法實(shí)現(xiàn)，案件處理效果可能會(huì)受到影響。首先直接的影響是當(dāng)事人可能會(huì)因此對(duì)學(xué)生人產(chǎn)生不信任感，覺得診所無法有效幫助自己解決問題。但隨著《民事訴訟法》的修改與完善，向法院申請(qǐng)調(diào)查取證這一訴訟權(quán)利得到程序上的保障，學(xué)生人取證難的消極影響會(huì)減弱。
