時(shí)間：2023-03-20 16:19:18
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消費(fèi)者個(gè)人征信是指征信者將分散于金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)企業(yè)以及公安、稅務(wù)、工商、公用事業(yè)等部門的個(gè)人信用情報(bào)進(jìn)行收集、整理、利用、提供、維持和管理的活動。因此，在征信關(guān)系中必然會存在以下三方的當(dāng)事人，即征信機(jī)構(gòu)、信用資料的提供者、信用報(bào)告的利用者。另外，在這三方關(guān)系之外還會存在行政管理當(dāng)局和行業(yè)自律組織等機(jī)構(gòu)。
（一）征信機(jī)構(gòu)
1.基本概念與特征
征信機(jī)構(gòu)，也稱信用調(diào)查機(jī)關(guān)，它是指通過使用一系列手段，合法地將消費(fèi)者個(gè)人散落于社會各個(gè)機(jī)構(gòu)的信用情報(bào)進(jìn)行收集、加工、提供、維持和管理的機(jī)構(gòu)。它將在建立個(gè)人信用檔案數(shù)據(jù)庫和信息交換中心的基礎(chǔ)上，根據(jù)授信者的要求，提供個(gè)人信用信息查詢、認(rèn)證、評估和咨詢服務(wù)。征信機(jī)構(gòu)具有以下特征：
第一，征信機(jī)構(gòu)具有中介性質(zhì)。征信機(jī)構(gòu)所處理的是個(gè)人信息，這些個(gè)人信息的公正和正確與否，不僅影響到個(gè)人能否得到信用授予，也會侵害個(gè)人的隱私權(quán)及其他人格權(quán)。所以客觀上要求征信機(jī)構(gòu)必須是獨(dú)立、公正的，依附于任何利益團(tuán)體，都將會損害其獨(dú)立性和公正性。
第二，征信機(jī)構(gòu)的職能是收集散落于社會各處的個(gè)人信用資料，根據(jù)第三者的要求進(jìn)行加工整理，并提供給第三者。同時(shí)由于征信機(jī)構(gòu)擁有個(gè)人信用資料數(shù)據(jù)庫，因此，為了維護(hù)其公正、準(zhǔn)確、安全，應(yīng)經(jīng)常進(jìn)行更新，維護(hù)等管理活動。
第三，征信機(jī)構(gòu)必須是經(jīng)常性地整理、評估消費(fèi)者的信用信息或者制作與消費(fèi)者有關(guān)的信息，提供給進(jìn)行商業(yè)活動的第三人。這里“經(jīng)常性”是一個(gè)關(guān)鍵的因素。經(jīng)常性表明征信機(jī)構(gòu)是以此為營業(yè)的目的。像百貨商店、銀行等僅僅是提供信息給征信機(jī)構(gòu)，并非以此作為營業(yè)的目的，就不能構(gòu)成征信機(jī)構(gòu)。
第四，征信機(jī)構(gòu)是一種商業(yè)機(jī)構(gòu)，其組織形式一般為公司制，如美國的三大信用局，德、日等國的征信機(jī)構(gòu)都采用公司制的組織形式進(jìn)行運(yùn)作。
2.上海資信有限公司的性質(zhì)
上海資信有限公司是我國首家專業(yè)的個(gè)人征信機(jī)構(gòu)，它于1999年7月在中國人民銀行的核準(zhǔn)下成立，由上海市信息中心、上海信司等四家機(jī)構(gòu)聯(lián)合投資，以公司制進(jìn)行運(yùn)作，該公司目前已建立了上海市個(gè)人信用檔案數(shù)據(jù)中心，并成立了中心理事會，理事會會員為上海15家商業(yè)銀行。該中心由15家商業(yè)銀行提供有關(guān)個(gè)人信用數(shù)據(jù)，然后經(jīng)整理后向15家商業(yè)銀行出售。
上海資信有限公司從本質(zhì)上講應(yīng)是一家中介機(jī)構(gòu)，而非金融機(jī)構(gòu)，即進(jìn)行專業(yè)個(gè)人信用數(shù)據(jù)處理的征信機(jī)構(gòu)，雖然它由中國人民銀行批準(zhǔn)成立進(jìn)行試點(diǎn)工作，但它不是金融機(jī)構(gòu)，而是為金融機(jī)構(gòu)提供信息中介服務(wù)的機(jī)構(gòu)。由于我國征信環(huán)境的欠缺，該公司因此采取了政府出面組建和管理的辦法，這點(diǎn)與國外的征信機(jī)構(gòu)的建立不同。
（二）信用資料的提供者
信用資料的提供者，又稱為征信數(shù)據(jù)源，是征信機(jī)構(gòu)獲得個(gè)人信用資料的來源。一般來說，個(gè)人信用資料大多分散于金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)機(jī)構(gòu)、公安、工商、稅務(wù)、法院、公用事業(yè)、人事、雇主、房管、郵局等部門以及消費(fèi)者本人，這些部門或個(gè)人都是征信的數(shù)據(jù)源，征信機(jī)構(gòu)必須向這些部門或人員進(jìn)行收集，才能獲得完整、準(zhǔn)確的個(gè)人信用資料。
以上這些機(jī)構(gòu)或人員通過向征信機(jī)構(gòu)提供消費(fèi)者個(gè)人的信用資料，以此用來評估消費(fèi)者的資信，但其并不構(gòu)成征信機(jī)構(gòu)，不承擔(dān)征信機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。原因在于它們并不以此為營業(yè)目的，例如雇主將雇員的就業(yè)資料進(jìn)行提供，并非要評價(jià)雇員的信用，而只是就他與雇員的經(jīng)歷關(guān)系進(jìn)行披露。商賬追收機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)不是收集或評估有關(guān)消費(fèi)者的信用信息，而只是想收取壞賬。
需要指出的是，銀行、信用卡發(fā)放機(jī)構(gòu)等金融機(jī)構(gòu)以及商業(yè)企業(yè)僅就其與消費(fèi)者之間的經(jīng)歷關(guān)系資料提供給征信機(jī)構(gòu)的話，并不構(gòu)成征信機(jī)構(gòu)。但是，如果它將這些資料提供給進(jìn)行信用供與、承做保險(xiǎn)、雇傭或其他商業(yè)活動第三者，我認(rèn)為應(yīng)視為征信機(jī)構(gòu)，承擔(dān)征信機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任。理由是：雖然這些機(jī)構(gòu)并不以提供信用資料為常業(yè)，但它提供的資料目的是供對方直接評估是否給予信用、保險(xiǎn)或雇傭。
（三）信用報(bào)告的利用者
在美國，根據(jù)《公平信用報(bào)告法》，除了消費(fèi)者個(gè)人可以獲取信用報(bào)告外，為從事信用交易、雇傭、承做保險(xiǎn)或其他合法業(yè)務(wù)需要都可合法使用征信機(jī)構(gòu)的信用報(bào)告。因此，信用報(bào)告的利用者是指需要利用征信機(jī)構(gòu)提供的信用報(bào)告進(jìn)行商業(yè)活動、雇傭、承做保險(xiǎn)、消費(fèi)等活動的機(jī)構(gòu)或個(gè)人。具體包括①授信人，如銀行、零售商等進(jìn)行信用供給的機(jī)構(gòu)；②受信人，即接受信用供與的消費(fèi)者；③雇主；④保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)；⑤其他根據(jù)法律可以獲得信用報(bào)告的機(jī)構(gòu)或個(gè)人。
二、以征信機(jī)構(gòu)為中心的法律關(guān)系
在征信活動中，由于征信機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)著收集、整理、提供、維持和管理消費(fèi)者信用資料的職能，因此，征信關(guān)系中實(shí)際上是以征信機(jī)構(gòu)的征信行為來構(gòu)筑的。一般而言，在征信中，存在有以下幾對法律關(guān)系：
（一）征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者的法律關(guān)系分析
由于征信機(jī)構(gòu)的活動直接指向消費(fèi)者個(gè)人的信用資料，可以說征信行為都是圍繞著消費(fèi)者的個(gè)人信用資料展開的。而消費(fèi)者的個(gè)人信用資料又直接關(guān)系到消費(fèi)者獲得信用、就業(yè)以及隱私等利益，因而征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者的關(guān)系可謂是征信活動的核心關(guān)系，也最受法律所關(guān)注，如美國的公平信用報(bào)告法幾乎規(guī)范的全是征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從各國的法律規(guī)定以及征信行為的特點(diǎn)來分析這種關(guān)系的內(nèi)涵，基本可得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：
第一，征信機(jī)構(gòu)征集消費(fèi)者個(gè)人的信用資料，必須得到消費(fèi)者的同意。如美國《公平信用報(bào)告法》以及歐盟的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》都規(guī)定了收集個(gè)人信用資料時(shí)必須通知本人。德國的《情報(bào)保護(hù)法》也規(guī)定情報(bào)機(jī)關(guān)在情報(bào)處理及利用時(shí)，必須征得情報(bào)主體的同意。一般這種同意都必須是書面的。
從這種同意權(quán)可以看出，消費(fèi)者對其個(gè)人資料具有支配權(quán)和控制權(quán)。
第二，這種同意權(quán)是基于消費(fèi)者的信賴而自由作出的。消費(fèi)者之所以同意征信機(jī)構(gòu)收集、整理、維持自己的個(gè)人資料，是基于消費(fèi)者相信自己的個(gè)人資料會被公正、合理、善意的對待，不會被任意傳播。假如沒有這點(diǎn)信賴關(guān)系存在的話，消費(fèi)者是不可能同意征信機(jī)構(gòu)的征信行為的。
第三，消費(fèi)者與征信機(jī)構(gòu)建立這種關(guān)系目的是在于獲取利益。征信機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者個(gè)人的征信，不僅有利于征信機(jī)構(gòu)，對消費(fèi)者也更有利。征信機(jī)構(gòu)進(jìn)行消費(fèi)者個(gè)人信用資料收集、加工，它可以據(jù)此獲得傭金或協(xié)作等好處，而消費(fèi)者可據(jù)此獲得銀行的信貸、零售商分期付款或就業(yè)等好處。否則，由于銀行、商業(yè)機(jī)構(gòu)、雇主不能判斷消費(fèi)者的資信狀況，會拒絕給予消費(fèi)者這些好處。
從這些分析我們可以看出，征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間因征信而建立的這種關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種合同關(guān)系。首先這種關(guān)系的兩方主體的地位平等，互相不具有隸屬關(guān)系；其次建立這種關(guān)系是基于雙方協(xié)商一致的前提下，如果沒有這種協(xié)商一致，征信機(jī)構(gòu)也無法獲得消費(fèi)者的個(gè)人資料；最后，雙方的合意，其目的是為了形成征信法律關(guān)系，從而具體地享受民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。
關(guān)于合同的性質(zhì)，我認(rèn)為征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者應(yīng)為委托關(guān)系。征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者構(gòu)成委托關(guān)系有兩種情況，一是消費(fèi)者為了獲得信用供與、就業(yè)或其他合法目的，主動提供自己的個(gè)人信用資料以及允許征信機(jī)構(gòu)調(diào)查自己的信用資料，并由征信機(jī)構(gòu)做成自己的信用報(bào)告提供給第三者，這種委托關(guān)系是顯而易見的。還有一種是信用供與方向征信機(jī)構(gòu)查詢消費(fèi)者的信用，這種情況實(shí)際上仍是建立在征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者原有的委托關(guān)系上的。即消費(fèi)者事前知道征信機(jī)構(gòu)保有自己的信用資料，并預(yù)期征信機(jī)構(gòu)會在合法的目的下，為自己的利益而提供這些資料，這種情況仍是以雙方的合意為基礎(chǔ)的，合意的內(nèi)容是同意征信機(jī)構(gòu)對第三者進(jìn)行提供。
（二）征信機(jī)構(gòu)與信用報(bào)告的利用者之間的法律關(guān)系
征信機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的信用資料進(jìn)行收集、整理、加工，無非是為了提供給第三者，供其在商業(yè)活動中評估消費(fèi)者的信用，從而正確作出商業(yè)決策，這也是征信制度存在的目的。在社會中，一般可能會利用消費(fèi)者信用報(bào)告的主要有以下幾種：信用供與者、消費(fèi)者本人、雇主、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、公用事業(yè)部門、政府機(jī)關(guān)。這些機(jī)構(gòu)或個(gè)人利用消費(fèi)者的信用報(bào)告，我認(rèn)為與征信機(jī)構(gòu)一般是委托的法律關(guān)系。
根據(jù)國外公司及我國上海資信有限公司等征信機(jī)構(gòu)的運(yùn)作的實(shí)際情況，基本上都是基于非營利的原則，收取適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)費(fèi)，向客戶提供消費(fèi)者的信用報(bào)告供其作信用供與等業(yè)務(wù)的參考。比較典型的是，這些機(jī)構(gòu)為了降低風(fēng)險(xiǎn)，正確做出商業(yè)決策，委托征信機(jī)構(gòu)進(jìn)行對消費(fèi)者個(gè)人信用的調(diào)查，然后根據(jù)自己的要求做成相關(guān)報(bào)告交付給自己。如可以要求其做成購車貸款信用報(bào)告、購房貸款信用報(bào)告、就業(yè)報(bào)告等等，這種情況實(shí)質(zhì)上是一種委托關(guān)系，即委托征信機(jī)構(gòu)完成一定事務(wù)，然后付傭金給征信機(jī)構(gòu)。
另外，如果依據(jù)法院命令或傳票利用消費(fèi)者信用報(bào)告是另外的法律關(guān)系，不屬于我們研究的民事法律關(guān)系。
（三）征信機(jī)構(gòu)與信用資料的提供者之間的法律關(guān)系
一般向征信機(jī)構(gòu)提供消費(fèi)者個(gè)人信用資料的機(jī)構(gòu)和個(gè)人有三類：一是信用授予者、雇主、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)；二是政府機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和公用事業(yè)單位；三是消費(fèi)者本人。消費(fèi)者本人處于信用資料提供者地位時(shí)與征信機(jī)構(gòu)的關(guān)系我們已經(jīng)討論過。
關(guān)于與第一類提供者的關(guān)系。我認(rèn)為要么是一種買賣關(guān)系，要么是一種會員關(guān)系。當(dāng)它不是征信機(jī)構(gòu)會員時(shí)，它是依據(jù)國家的征信數(shù)據(jù)公開化的法律，將自己與消費(fèi)者的經(jīng)歷關(guān)系數(shù)據(jù)出售給征信機(jī)構(gòu)，因而構(gòu)成買賣關(guān)系；當(dāng)它是征信機(jī)構(gòu)的會員時(shí)，則它是根據(jù)會員的義務(wù)進(jìn)行資料提供。
關(guān)于與第二類提供者，各個(gè)國家均是根據(jù)政府信息公開化、征信數(shù)據(jù)公開化的法律進(jìn)行提供，它是政府機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)以及公用事業(yè)單位的一種法定義務(wù)。
還有一種情況是征信機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者的友人進(jìn)行調(diào)查，這時(shí)消費(fèi)者的友人亦構(gòu)成消費(fèi)者信用資料的提供者，而這種提供仍需獲得消費(fèi)者本人的同意，因此，我認(rèn)為這種關(guān)系實(shí)質(zhì)上是消費(fèi)者與征信機(jī)構(gòu)關(guān)系的延伸。
（四）消費(fèi)者與信用報(bào)告的利用者之間的法律關(guān)系
信用授與機(jī)構(gòu)、雇主、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之所以會利用消費(fèi)者的信用報(bào)告，無非是消費(fèi)者想與信用授與機(jī)構(gòu)簽訂消費(fèi)信用合同、與雇主達(dá)成就業(yè)協(xié)議或希望保險(xiǎn)公司為自己提供保險(xiǎn)服務(wù)，而這些機(jī)構(gòu)為了了解消費(fèi)者的信用狀況，降低相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，在與消費(fèi)者簽訂合同前，就要向征信機(jī)構(gòu)咨詢或自己調(diào)查消費(fèi)者的信用狀況。這些行為本質(zhì)上講，是一種為簽訂合同的準(zhǔn)備行為。
（五）其他法律關(guān)系
在征信活動中，征信機(jī)構(gòu)還可能與行業(yè)自律組織以及行業(yè)管理當(dāng)局發(fā)生關(guān)系，前者一般為會員關(guān)系，目前比較著名的國際性行業(yè)協(xié)會有商業(yè)法律聯(lián)盟聯(lián)合會、國際信用協(xié)會、國際信用和投資保險(xiǎn)商聯(lián)合會。在2000年，我國的50多家企業(yè)還成立了信用聯(lián)盟。后者是行政管理關(guān)系，不是本論文討論的民事關(guān)系。
三、消費(fèi)者個(gè)人征信法律關(guān)系的特點(diǎn)
從以征信機(jī)構(gòu)為中心的法律關(guān)系的討論可以看出，真正意義上的消費(fèi)者征信法律關(guān)系實(shí)際上是征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即消費(fèi)者為獲取信用交易、就業(yè)等利益，而允許征信機(jī)構(gòu)收集、整理、提供、維持和管理自己的個(gè)人信用資料，從而在這個(gè)過程中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種法律關(guān)系有以下特征：
一是具有平等性。征信機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間是平等及等價(jià)有償?shù)姆申P(guān)系。
(一)保護(hù)旅游消費(fèi)者的需求
旅游消費(fèi)者的進(jìn)行旅游活動的目的在于從旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)中獲取精神或生理需求，旅游消費(fèi)者和其他消費(fèi)者一樣，在消費(fèi)的同時(shí)同樣受法律的保護(hù)。如果消費(fèi)者在購買旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)后或過程中，消費(fèi)者的合法權(quán)益受到的侵害，旅游消費(fèi)者也就無法從旅游產(chǎn)品后服務(wù)中尋求精神或生理上的滿足。因此加強(qiáng)旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，是實(shí)現(xiàn)旅游消費(fèi)者旅游目的的重要保障。
(二)旅游業(yè)發(fā)展的需求
旅游業(yè)的發(fā)展的決定性因素在于旅游者的旅游消費(fèi)，只有在消費(fèi)權(quán)益得到有效保障的基礎(chǔ)上，旅游者采取積極參與旅行活動，并進(jìn)行大量的旅行消費(fèi)。所以旅游消費(fèi)者是旅游業(yè)的主體，對旅游業(yè)的發(fā)展有直接的影響作用，因而保障旅游消費(fèi)者的權(quán)益也是旅游業(yè)自身發(fā)展需求所決定。如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益受到旅游業(yè)經(jīng)營者的侵害，會抑制消費(fèi)者參與旅游和消費(fèi)的意愿，從而嚴(yán)重影響旅游業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。而且從國外旅游業(yè)成功發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)也證明了這一點(diǎn):越發(fā)達(dá)的旅游業(yè)，越重視旅游消費(fèi)者權(quán)益保障。而且對旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)程度也體現(xiàn)出旅游行業(yè)的發(fā)達(dá)程度。
二、旅游消費(fèi)者權(quán)益民法保護(hù)的立法建議
(一)完善懲罰性賠償規(guī)定
首先，增加賠償?shù)膽土P屬性。由于旅游產(chǎn)品的特殊性，旅游消費(fèi)者在購買產(chǎn)品后再享受旅游產(chǎn)品，而且是以精神享受為目的，因此針對這類侵權(quán)行為更應(yīng)該以懲罰性為主。因此，筆者建議關(guān)于懲罰性賠償?shù)慕鸬闹贫葢?yīng)該在補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上以懲罰性為主。懲罰的目的不在于提高對消費(fèi)者的賠償金額，而是提高違法成本，降低旅游經(jīng)營者出現(xiàn)違法或侵權(quán)行為發(fā)生的幾率。增加懲罰屬性也是基于旅游目的決定的，經(jīng)營者的侵權(quán)行為一定程度上損害了消費(fèi)者旅游的目的，因此經(jīng)營者需要為其侵權(quán)行為付出一定的代價(jià)。當(dāng)事人雙方可以在將懲罰性賠償條款納入旅游合同中，雙方事先約定違約金額，還能減少侵權(quán)后法院認(rèn)定賠償?shù)念~度的工作。其次，擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)姆秶Ｎ覈摹断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定，只有當(dāng)侵權(quán)人的行為存在主觀意愿時(shí)，才適用懲罰性賠償。這個(gè)規(guī)定將懲罰性賠償限制于狹小的范圍之內(nèi)，難以滿足實(shí)際需求。如果非主觀的侵權(quán)行為造成消費(fèi)者巨大的損失，如果也只根據(jù)侵權(quán)行為的主觀性來判定，消費(fèi)的損失就不能得到保障。因此在這種情況下應(yīng)該適用懲罰性賠償，而不應(yīng)僅僅局限于侵權(quán)行為存在主觀意愿。最后，重新確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》只是將購買產(chǎn)品的價(jià)格或者服務(wù)的費(fèi)用作為賠償?shù)念~度，在消費(fèi)金額較小的情況下，消費(fèi)者會選擇放棄維權(quán)的權(quán)力。一些經(jīng)營者會利用消費(fèi)者這種心理，肆意侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，懲罰性賠償金也就失去了存在的意義。針對這種情況，筆者建議要重新制定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。懲罰性賠償金額不僅要包括產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際消費(fèi)數(shù)額，還要包括消費(fèi)者維權(quán)時(shí)所付出的費(fèi)用。例如訴訟費(fèi)、誤工費(fèi)等等，再根據(jù)侵權(quán)者侵權(quán)行為的主管程度確定懲罰性賠償金額。
(二)完善《合同法》
1．實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化
由于旅游合同的特殊性，現(xiàn)形的《合同法》中的有名合同都不適用于旅游合同，旅游合同在實(shí)踐中難以有效保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)我國旅游合同的有名化是未來發(fā)展趨勢。我國應(yīng)對《合同法》做適當(dāng)?shù)男薷?，將旅游合同納入的《合同法》的分則中，并用專章對旅游合同的所有內(nèi)容做規(guī)定。在現(xiàn)代旅游業(yè)中，各個(gè)國家都認(rèn)識到旅游合同的特殊性。我國也應(yīng)該借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同的做詳細(xì)的規(guī)定，不僅有效保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，也是促進(jìn)我國旅游業(yè)健康發(fā)展的重要途徑。
2．規(guī)范旅游格式合同
規(guī)范旅游格式合同的目的在于調(diào)節(jié)旅游消費(fèi)者和旅游經(jīng)營者的權(quán)力和義務(wù)，并使之處于平衡狀態(tài)，而不是限制旅游經(jīng)營者的權(quán)力，是實(shí)現(xiàn)旅游消費(fèi)者和旅游經(jīng)營者雙贏的重要方式。也只有這樣，才能保障旅游業(yè)的健康、持續(xù)發(fā)展。筆者認(rèn)為，旅游行業(yè)的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型要有更多的規(guī)范和限制，是旅游格式合同更加規(guī)范，以便更好的發(fā)揮保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的作用。旅游行業(yè)的格式合同應(yīng)該從旅游格式合同經(jīng)營者的提示義務(wù)、旅游格式合同的解釋規(guī)則以及旅游格式合同應(yīng)考慮因素三個(gè)方面對格式合同進(jìn)行規(guī)范。
三、結(jié)語
關(guān)鍵詞：金融管制立法；金融消費(fèi)者；立法原則
【正文】
一、引言
2007年3月美國爆發(fā)了次貸危機(jī)，回顧次貸危機(jī)的形成過程，人們注意到金融機(jī)構(gòu)針對公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風(fēng)險(xiǎn)，后者又成為危機(jī)爆發(fā)的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發(fā)放遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風(fēng)險(xiǎn)套利誘惑又導(dǎo)致貸款經(jīng)紀(jì)人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機(jī)構(gòu)濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴(yán)重，美國公眾的信用總額從1990年時(shí)的2386億美元飆升至2008年9月底時(shí)的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費(fèi)、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機(jī)的威脅。
這些市場濫用行為暴露出美國現(xiàn)行金融管制立法的一個(gè)嚴(yán)重缺陷，金融管制立法忽視了對消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果縱容了金融機(jī)構(gòu)的市場濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機(jī)。2009年3月，美國財(cái)政部了《金融管制改革白皮書》，針對現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強(qiáng)調(diào)對金融加強(qiáng)監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應(yīng)重視對于消費(fèi)者的保護(hù)，相關(guān)的改革措施包括成立消費(fèi)者金融保護(hù)署、向消費(fèi)者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強(qiáng)烈支持，有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法活動開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務(wù)委員會正式通過了成立消費(fèi)者金融保護(hù)署的法案，成為美國自危機(jī)后進(jìn)行金融立法改革跨出的決定性第一步。
如果說，各國從此次金融危機(jī)吸取的最大教訓(xùn)應(yīng)是真正貫徹落實(shí)對金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)制度，似乎也并不為過。當(dāng)代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領(lǐng)域的消費(fèi)者訴求，并通過加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)和責(zé)任，賦予消費(fèi)者法定權(quán)利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關(guān)注。借鑒這些金融市場上的管制立法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探究加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的金融管制立法理念，對于我國正在進(jìn)行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當(dāng)其時(shí)。
二、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是金融管制立法的應(yīng)有之義
通常認(rèn)為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負(fù)外部性使得管制成為金融市場運(yùn)行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，主要發(fā)達(dá)國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當(dāng)代，無論是美國的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標(biāo)除了強(qiáng)調(diào)維護(hù)貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎經(jīng)營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護(hù)包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費(fèi)者權(quán)益納入到立法宗旨當(dāng)中。
（一）金融市場的特殊性促使金融消費(fèi)者尋求法律保障
在金融市場上，我們已經(jīng)習(xí)慣于從金融業(yè)不同領(lǐng)域的角度對個(gè)人使用相應(yīng)的身份標(biāo)志。個(gè)人去銀行辦理存款時(shí)被稱之為“存款人”、與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)被稱之為“保險(xiǎn)相對人”，在證券交易所買賣股票等有價(jià)證券時(shí)又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險(xiǎn)相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個(gè)人來說，選擇一項(xiàng)金融服務(wù)也就是挑選商品的過程，個(gè)人就是金融市場上的消費(fèi)者。
但是，金融市場上的商品和消費(fèi)者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務(wù)構(gòu)成了金融商品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價(jià)值的外形和質(zhì)地等要素，因此消費(fèi)者的交易判斷完全依賴于金融機(jī)構(gòu)一方所提供的相關(guān)信息。其次，金融商品在風(fēng)險(xiǎn)形式、費(fèi)用構(gòu)成、利潤結(jié)構(gòu)、提前退出的懲罰機(jī)制、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對消費(fèi)者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機(jī)構(gòu)一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術(shù)語，消費(fèi)者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風(fēng)險(xiǎn)性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因?yàn)橐孕〔┐蟮母軛U性，在交易時(shí)只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風(fēng)險(xiǎn)。金融商品總是伴隨著信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)等各類風(fēng)險(xiǎn)，金融消費(fèi)者如果缺乏必要的風(fēng)險(xiǎn)意識或有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務(wù)而言，金融商品的信息對于消費(fèi)者進(jìn)行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則亦應(yīng)主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。
另一方面，金融消費(fèi)者與一般消費(fèi)者相比，交易弱勢特點(diǎn)更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)，使得金融消費(fèi)者在交易中處在嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)。金融消費(fèi)者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟(jì)承受能力等各方面與金融機(jī)構(gòu)之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關(guān)的信息就左右著消費(fèi)者的交易判斷。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費(fèi)者的權(quán)益，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費(fèi)者很難實(shí)現(xiàn)與金融機(jī)構(gòu)之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應(yīng)有的傾斜保護(hù)，以矯正金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松對金融消費(fèi)者的保護(hù)
隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴(yán)格管制的立法體系對金融市場發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀(jì)80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達(dá)國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調(diào)節(jié)，放任金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新活動和自由競爭，金融機(jī)構(gòu)在利潤與市場占有率的驅(qū)使下極易以犧牲消費(fèi)者利益為代價(jià)換取自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。
美國從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國家對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機(jī)的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。
（一）確立個(gè)人在金融活動中的消費(fèi)者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費(fèi)者受害的社會現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。
美國從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國家對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機(jī)的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。
（一）確立個(gè)人在金融活動中的消費(fèi)者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費(fèi)者受害的社會現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費(fèi)者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質(zhì)量、性能等情況加以識別要難得多。”所以，法律對金融領(lǐng)域經(jīng)營者向消費(fèi)者履行的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。金融機(jī)構(gòu)除了要保證信息自身質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費(fèi)者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和具有及時(shí)性以外，金融機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者進(jìn)行說明時(shí)還應(yīng)當(dāng)滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的民事?lián)p害賠償責(zé)任的內(nèi)容?！盁o救濟(jì)、無權(quán)利”，對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)包含金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的規(guī)則。如果沒有關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)即便存在違法行為、侵害了消費(fèi)者權(quán)益也不需要向投資者承擔(dān)任何法定的民事責(zé)任，因此無法有效防止金融機(jī)構(gòu)的欺騙易行為。而且，傾斜保護(hù)原則還要求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)。金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在信息上的嚴(yán)重不對稱使得前者在主張金融機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任時(shí)往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，法律對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)也變得徒有虛名。因此，簡化金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕消費(fèi)者舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是金融消費(fèi)者民事保護(hù)制度的特別要求。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，美國金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關(guān)的立法包括《貸款真實(shí)法案》、《平等信貸機(jī)會法》、《房屋所有權(quán)保護(hù)法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結(jié)果大大削弱了其保護(hù)力度：雖然《貸款真實(shí)法案》等法律對貸款機(jī)構(gòu)規(guī)定了信息披露義務(wù)，但是并沒有考慮到借款人其實(shí)缺乏足夠的專業(yè)知識去理解那些復(fù)雜的貸款條件，未從消費(fèi)者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關(guān)內(nèi)容；雖然《平等信貸機(jī)會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機(jī)構(gòu)的交易歧視行為機(jī)構(gòu)eiusingAct，但是對于貸款機(jī)構(gòu)是否存在違規(guī)行為的證明責(zé)任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標(biāo)準(zhǔn)的借款人來承擔(dān)；雖然《房屋所有權(quán)保護(hù)法》等法律嚴(yán)格限制貸款利率水平以保護(hù)借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機(jī)構(gòu)是否存在違反規(guī)定收受高額費(fèi)率的情形。特別是，這些立法存在大量保護(hù)漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實(shí)際成本、未明確禁止貸款人收取不當(dāng)超額費(fèi)用、未規(guī)定貸款人在應(yīng)當(dāng)根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉(zhuǎn)貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責(zé)任、未禁止預(yù)付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務(wù)等不公平貸款等等。
相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)對金融消費(fèi)者的說明義務(wù)及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應(yīng)當(dāng)向顧客就下列重要事項(xiàng)履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價(jià)格、金融商品市場的行情等指標(biāo)的變動而可能導(dǎo)致本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明該項(xiàng)危險(xiǎn)、相關(guān)指標(biāo)以及有關(guān)金融商品因?yàn)橹笜?biāo)變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)變動或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)就該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行解釋，并說明有關(guān)當(dāng)事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項(xiàng)進(jìn)行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務(wù)”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務(wù)（第37條之3第1項(xiàng)第5-6號）和締約時(shí)的書面交付義務(wù)（第37條之4）的規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)了對經(jīng)營投資類金融商品的金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)要求。這樣一來，如果金融機(jī)構(gòu)沒有履行法定的說明義務(wù)而致使消費(fèi)者遭受損失之時(shí)，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機(jī)制來維護(hù)自己的權(quán)利，尋求損害賠償。
其次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的全面保護(hù)原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動頻繁的當(dāng)代，放松金融管制的措施將會會產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費(fèi)者來說，不可能要求他們對這些調(diào)整金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機(jī)構(gòu)的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設(shè)他們能夠依據(jù)這些紛繁復(fù)雜的規(guī)章制度來主張自己的權(quán)利。因此，即使金融管制立法開始關(guān)注金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，但是如果這種保護(hù)存在漏洞，也會令整個(gè)金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機(jī)無異于一個(gè)生動的注腳。
這就要求金融管制法對于消費(fèi)者的保護(hù)能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務(wù)有所規(guī)范，還有必要對將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務(wù)給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費(fèi)者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補(bǔ)牢為時(shí)不晚，根據(jù)美國財(cái)政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費(fèi)者保護(hù)署，將統(tǒng)一行使金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的制定權(quán)和解釋權(quán)，旨在有效彌補(bǔ)法律漏洞與空白。在日本，對金融消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務(wù)法”的先驅(qū)部分，已將有關(guān)消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費(fèi)者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時(shí)也在醞釀著統(tǒng)一化的進(jìn)程。
再次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的適度保護(hù)原則。
金融管制立法對消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是有限度的，即遵循適度保護(hù)原則。應(yīng)當(dāng)意識到，對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)并非金融管制立法的根本目的所在。消費(fèi)者與經(jīng)營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費(fèi)者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費(fèi)需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟(jì)衰退，最終損害的是經(jīng)營者的生存與發(fā)展?？梢哉J(rèn)為，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益恰恰是為了實(shí)現(xiàn)交易雙方當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，“一是為了確保合同當(dāng)事人的‘地位對等性’，從而恢復(fù)消費(fèi)者的自我決定能力，使得消費(fèi)者一方當(dāng)事人能夠基于合理判斷而締結(jié)合同；二是為了確保市場自由競爭機(jī)制的正常運(yùn)行”。對金融消費(fèi)者的適度保護(hù)原則主要應(yīng)考慮兩個(gè)方面的因素：一是交易本身的性質(zhì)，因?yàn)榻灰仔再|(zhì)的不同決定了交易風(fēng)險(xiǎn)和復(fù)雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費(fèi)者的保護(hù)程度；二是考慮消費(fèi)者的交易能力，包括消費(fèi)者的信息收集和處理能力、學(xué)習(xí)精力、經(jīng)驗(yàn)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等要素。
就第一個(gè)因素而言，法律對金融消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)僅限于矯正消費(fèi)者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在實(shí)質(zhì)公平的前提下發(fā)生交易關(guān)系；而不應(yīng)當(dāng)延伸到消費(fèi)者因從事該金融商品交易而可能面對的結(jié)果。如果消費(fèi)者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報(bào)而不愿意承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費(fèi)者在參與投資活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立必要的風(fēng)險(xiǎn)意識，在了解自身承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力限度基礎(chǔ)上積極主動地學(xué)習(xí)金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個(gè)有獨(dú)立判斷能力的成熟消費(fèi)者。對于如何把握好對金融消費(fèi)者的保護(hù)尺度，2000年英國《金融服務(wù)與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對消費(fèi)者的保護(hù)程度時(shí)，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風(fēng)險(xiǎn)水平上的可能差異，（2）考慮消費(fèi)者在經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費(fèi)者對外部建議和準(zhǔn)確信息的需求，（4）考慮消費(fèi)者就自己的交易決定負(fù)責(zé)的一般原則。:
就第二個(gè)因素而言，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益也包含有加強(qiáng)消費(fèi)者自己責(zé)任承擔(dān)能力、培養(yǎng)成熟消費(fèi)者的要意。特別是對于高收益高風(fēng)險(xiǎn)的金融投資市場而言，成熟的消費(fèi)者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費(fèi)者已經(jīng)具備了與金融機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)慕灰啄芰?，而法律仍然給予其傾斜保護(hù)，此時(shí)這種保護(hù)不僅對于此類消費(fèi)者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費(fèi)。金融活動注重效率、關(guān)注成本與收益的合理關(guān)系，而對那些在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗(yàn)等各方面皆勢均力敵的個(gè)人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護(hù)顯然是一項(xiàng)加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應(yīng)當(dāng)區(qū)分消費(fèi)者與機(jī)構(gòu)類金融顧客，從而給予前者傾斜保護(hù)，而且還有必要對個(gè)人消費(fèi)群體作進(jìn)一步區(qū)分，將那些成熟的消費(fèi)者剔除出傾斜保護(hù)的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的說明義務(wù)及民事責(zé)任的同時(shí)，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經(jīng)驗(yàn)的“特定顧客”，排除在傾斜保護(hù)對象之外，金融商品銷售者就重要事項(xiàng)進(jìn)行特別說明等強(qiáng)制性義務(wù)對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結(jié)匿名組合契約的個(gè)人，或者在知識、經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認(rèn)定要件相當(dāng)?shù)钠渌麄€(gè)人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護(hù)性規(guī)則。而且，該法為普通消費(fèi)者轉(zhuǎn)向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價(jià)證券，（2）在金融機(jī)構(gòu)開設(shè)專門的有價(jià)證券交易賬戶超過1年以上”的個(gè)人還可以申請轉(zhuǎn)化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復(fù)雜和高風(fēng)險(xiǎn)的投資活動當(dāng)中去。
【注釋】
現(xiàn)代社會中，考慮金融隱私權(quán)與信息披露沖突的焦點(diǎn)，平衡二者之間的權(quán)益關(guān)系，需要遵循以下基本原則:第一，保護(hù)社會公共利益原則。金融隱私權(quán)受到法律保護(hù)，但是當(dāng)個(gè)人信息的使用有利于共同利益、公共需求、政治利益之時(shí)，便應(yīng)該就信息隱私的保護(hù)做一定程度的讓步，以便符合大多數(shù)人的需要，從長遠(yuǎn)來看，根本上也符合隱私權(quán)主體的利益。第二，信用信息流通原則。信用秩序的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利市場主體的相互交往和行為。市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是信用制度，信用是交換的基礎(chǔ)，市場主體的經(jīng)濟(jì)活動會在多個(gè)層面以多種方式表現(xiàn)出來，這些都需要強(qiáng)有力的信用制度的支持。
二、金融消費(fèi)者信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與程序之考量
“金融隱私權(quán)”作為一個(gè)學(xué)理概念尚未進(jìn)入實(shí)踐立法之中，只有在某些部門規(guī)章、地方規(guī)定中零星可見，但是規(guī)章、規(guī)定之間重疊、沖突現(xiàn)象較多，對廣泛的金融產(chǎn)品無法一一闡明，甚至對有的跨領(lǐng)域金融產(chǎn)品更是無從調(diào)整。金融領(lǐng)域的“隱私權(quán)”不同于人格權(quán)中的隱私權(quán)，其是對公民私人生活空間的保護(hù)，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權(quán)利;但是作為金融消費(fèi)者參加金融活動，參加主體則有義務(wù)在一定范圍內(nèi)對金融機(jī)構(gòu)披露個(gè)體信息的義務(wù)。因此隱私權(quán)內(nèi)容主要是對個(gè)體私人情況的保護(hù)，金融隱私權(quán)著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費(fèi)者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區(qū)分以得保護(hù)。對于金融消費(fèi)者者的權(quán)利需法律保護(hù)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重于民商法和行政法實(shí)體與程序上的立法研究，而刑法作為保護(hù)公民權(quán)利的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)重侵害公民個(gè)人與社會法益的行為上予以懲罰。
(一)民商法對金融消費(fèi)者信息保護(hù)的法律條文尚待完善
《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了公民享有隱私權(quán)以及侵犯隱私權(quán)的具體行為和侵權(quán)責(zé)任，但是主要是對人格權(quán)中隱私權(quán)的保護(hù)。我國現(xiàn)行金融法律如《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《保險(xiǎn)法》等頒布實(shí)施較早，對社會發(fā)展評估尚未到現(xiàn)時(shí)階段，更不具有金融消費(fèi)者保護(hù)的理念。法律具體條文對金融消費(fèi)者所享有的隱私權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等內(nèi)容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規(guī)定，真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利具有可訴性和可操作性的民商事規(guī)則十分少見，這使得保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號。所以我國應(yīng)盡快制定和頒布有關(guān)專門的法律法規(guī)，例如，應(yīng)加快制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，明確個(gè)人信息的收集和使用范圍，禁止個(gè)人信息被用于法律規(guī)定以外的其他目的。
(二)金融信息保護(hù)期待行政法的保護(hù)介入
長久以來我國缺乏金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，金融信息的監(jiān)管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會、盡到合理審查金融機(jī)構(gòu)格式條款的義務(wù)、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權(quán)時(shí)按照規(guī)定的程序進(jìn)行。美國在《隱私權(quán)法》中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)采集信息的限制和要求，以保護(hù)個(gè)人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅(qū):1．采集信息的限制:行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個(gè)人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布特定事項(xiàng)。為避免濫用信息披露，《隱私權(quán)法》還賦予信息持有者相應(yīng)的權(quán)利，如選擇選、知情權(quán)、修正權(quán)和救濟(jì)權(quán)。
三、建立征信領(lǐng)域消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)約束機(jī)制
(一)發(fā)達(dá)國家對信用信息保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)啟示
金融行業(yè)成為世界上不容忽視的產(chǎn)業(yè)，對于起步較早發(fā)展較快的發(fā)達(dá)國家更是如此。以英美兩國為首，規(guī)范金融業(yè)的立法在各國展開?！队鹑诜?wù)和市場法》于2001年12月1日開始實(shí)行，其具體賦予了英國金融服務(wù)局(FSA)管理監(jiān)督各種金融產(chǎn)品的權(quán)力，并在FSA的監(jiān)管目的中明確“對消費(fèi)者權(quán)利在適當(dāng)范圍內(nèi)予以確實(shí)保護(hù)”為其四者中之一。美國關(guān)于金融消費(fèi)者保護(hù)的法律體系比較完善，20世紀(jì)60年代以來，美國出臺了一系列以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利為主旨的金融立法，如《誠實(shí)信貸法》《公平信貸報(bào)告法》《信貸機(jī)會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權(quán)法》《據(jù)實(shí)披露存款資料法》等，并將執(zhí)行這些法律的職責(zé)指派給金融監(jiān)管當(dāng)局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關(guān)法律并成立有關(guān)部門確保金融產(chǎn)業(yè)按照法律規(guī)定運(yùn)行，保證社會公平。
(二)金融消費(fèi)者信用信息保護(hù)監(jiān)管的法律制度研究
目前我國對商業(yè)信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進(jìn)行調(diào)整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《國庫券條例》等，但在消費(fèi)者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統(tǒng)一的法律，因此金融消費(fèi)者信用管理更是無從參考。由于消費(fèi)者信用是一種特殊法律關(guān)系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進(jìn)行調(diào)整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發(fā)的合同自由原則進(jìn)行規(guī)制的話，就不能達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。
1、我國信用信息的采集法律制度
金融領(lǐng)域中我國征信信息的范圍應(yīng)當(dāng)包括消費(fèi)者在借貸、貿(mào)易、投資、服務(wù)等社會經(jīng)濟(jì)中形成的，反應(yīng)信用主體經(jīng)濟(jì)狀況、履約能力、商業(yè)信譽(yù)等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學(xué)歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機(jī)構(gòu)查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息應(yīng)當(dāng)予以限制采集。實(shí)際上，征信權(quán)是信息隱私權(quán)為了社會利益而做出的讓渡，根據(jù)比例原則，應(yīng)當(dāng)以最小侵害達(dá)到目的，即“每個(gè)社會秩序都給予個(gè)人對權(quán)利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點(diǎn)進(jìn)行平衡”。當(dāng)然，在征信法中對個(gè)人信息用信息作明確的界定，強(qiáng)化法律責(zé)任，加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)是金融機(jī)構(gòu)之義務(wù)。最后，信息采集的手段必須合法、正當(dāng)，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。
2、我國信用信息利用法律制度
[論文關(guān)鍵詞]銀行消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益；法律保護(hù)；制度構(gòu)建
一、銀行消費(fèi)者權(quán)益概述
（一）銀行消費(fèi)者的界定
消費(fèi)者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費(fèi)者是指為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費(fèi)目的。筆者認(rèn)為，銀行消費(fèi)者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個(gè)人。
（二）銀行消費(fèi)的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費(fèi)者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費(fèi)的前提
普通消費(fèi)基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費(fèi)者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費(fèi)者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費(fèi)過程具有嚴(yán)格的程序性
銀行消費(fèi)者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時(shí)，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費(fèi)者要向銀行提供詳細(xì)的個(gè)人信息
銀行為降低自身風(fēng)險(xiǎn)，在個(gè)人成為銀行消費(fèi)者之前，銀行都會要求提供詳細(xì)的個(gè)人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費(fèi)者個(gè)人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費(fèi)者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實(shí)情況銀行消費(fèi)者很難全面了解。
（三）銀行消費(fèi)者權(quán)利
《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者的九項(xiàng)基本權(quán)利，上述銀行消費(fèi)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個(gè)方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時(shí)所享有的人身和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費(fèi)者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者更重視財(cái)產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費(fèi)者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費(fèi)者多方面的個(gè)人信息，一旦被泄露，將對消費(fèi)者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費(fèi)者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費(fèi)者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費(fèi)者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費(fèi)者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實(shí)，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費(fèi)者實(shí)力對比懸殊的現(xiàn)實(shí)需要，需要賦予銀行消費(fèi)者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費(fèi)者保護(hù)國際經(jīng)驗(yàn)
（一）美國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
美國被認(rèn)為是世界上銀行消費(fèi)者保護(hù)制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費(fèi)者。
2.建立消費(fèi)者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)
金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識到消費(fèi)者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益對提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費(fèi)者。
（二）英國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗(yàn)包括以下方面：
1.務(wù)實(shí)的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費(fèi)糾紛解決機(jī)構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴(yán)格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點(diǎn)。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運(yùn)守則》，營運(yùn)守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項(xiàng)，這對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。
三、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題
相對于銀行而言，消費(fèi)者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費(fèi)者權(quán)益受損的情況也時(shí)有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費(fèi)者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費(fèi)者來說，財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費(fèi)者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費(fèi)者的知情權(quán)實(shí)現(xiàn)不足
由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費(fèi)者作為缺乏專業(yè)知識的個(gè)人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。
（三）銀行消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計(jì)劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費(fèi)者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費(fèi)者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費(fèi)者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費(fèi)問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)
我國目前缺乏消費(fèi)者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費(fèi)者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費(fèi)者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
四、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律體系
1.增強(qiáng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的保護(hù)力度
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費(fèi)類型也隨之產(chǎn)生?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運(yùn)用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費(fèi)者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費(fèi)者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實(shí)際操作。
（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護(hù)銀行消費(fèi)者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費(fèi)者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費(fèi)者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費(fèi)者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，行業(yè)自律機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的職能。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約消費(fèi)者保護(hù)合同
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費(fèi)者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費(fèi)者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實(shí)上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實(shí)物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實(shí)物在法律調(diào)整上并無實(shí)質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達(dá)成意思表示一致時(shí)，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實(shí)物為要約，一經(jīng)消費(fèi)者承諾合同即告成立，并且消費(fèi)者原則上可即時(shí)取得該實(shí)物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費(fèi)者的指示，而自行向消費(fèi)者寄送實(shí)物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實(shí)上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時(shí)，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時(shí)出賣人也無須特別交付。因此，許多消費(fèi)者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時(shí)，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實(shí)物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實(shí)物作為一個(gè)要約，以促使買賣合同的成立。現(xiàn)物要約還區(qū)別于錯(cuò)誤交付。所謂錯(cuò)誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時(shí)，錯(cuò)誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯(cuò)誤交付的標(biāo)的物，消費(fèi)者不能作為一個(gè)現(xiàn)物要約，此時(shí)經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個(gè)新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯(cuò)誤等原因，而將寄送給消費(fèi)者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時(shí)對于錯(cuò)誤接受該標(biāo)的物的消費(fèi)者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時(shí)乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識到這一點(diǎn)，因此，經(jīng)營者甲和消費(fèi)者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯(cuò)誤得到該標(biāo)的物的消費(fèi)者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時(shí)，經(jīng)營者一般會要求消費(fèi)者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費(fèi)者同意，此時(shí)這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費(fèi)者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因?yàn)槿魏稳瞬坏闷嬲n以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項(xiàng)基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費(fèi)者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問題是除了沉默外，消費(fèi)者在收到此種實(shí)物時(shí)，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時(shí)是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對待。如果消費(fèi)者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費(fèi)，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費(fèi)者只是試用該實(shí)物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時(shí)應(yīng)如何界定和區(qū)分消費(fèi)者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實(shí)是存在疑問，因而實(shí)務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個(gè)窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費(fèi)者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時(shí)，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害消費(fèi)者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個(gè)問題是，現(xiàn)物要約中的實(shí)物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費(fèi)者的預(yù)先指示，如果消費(fèi)者并不同意該合同，則消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的實(shí)物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費(fèi)者返還該物，而消費(fèi)者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費(fèi)用給予補(bǔ)償。如若消費(fèi)者毀損了該作為要約的實(shí)物，經(jīng)營者更可直接請求消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費(fèi)者將事實(shí)上購買該物。為避免該等不利的情況，消費(fèi)者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實(shí)物。或許我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費(fèi)者主觀過錯(cuò)程度，而減免消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費(fèi)者都將不得不面對一個(gè)對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費(fèi)者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個(gè)問題傳統(tǒng)民法還可以給消費(fèi)者以一定的保護(hù)，那么在實(shí)物要約中消費(fèi)者面臨的第二個(gè)問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費(fèi)者，以實(shí)現(xiàn)民法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值目標(biāo)。
分析現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費(fèi)者在事實(shí)上處于不利的地位。事實(shí)是，現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的要約實(shí)物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費(fèi)者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費(fèi)者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，要求保護(hù)消費(fèi)者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要借助國家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費(fèi)者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費(fèi)者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費(fèi)者保護(hù)的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費(fèi)者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費(fèi)者對要約實(shí)物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個(gè)大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費(fèi)者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費(fèi)者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價(jià)義務(wù)（Gegenleistung），同時(shí)消費(fèi)者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時(shí)，消費(fèi)者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護(hù)消費(fèi)者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費(fèi)者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因?yàn)樵撝噶蠲鞔_免除了消費(fèi)者的任何對價(jià)義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價(jià)義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因?yàn)樵撝噶钜竺獬M(fèi)者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價(jià)義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價(jià)義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價(jià)義務(wù)在任何時(shí)候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價(jià)義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因?yàn)槿绻幻獬?jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費(fèi)該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費(fèi)者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實(shí)物時(shí)，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費(fèi)者許可而郵寄有關(guān)實(shí)物，則將喪失對該實(shí)物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實(shí)際將以喪失所有權(quán)為最終代價(jià)，而消費(fèi)者則將無償?shù)玫皆搶?shí)物，使得作為要約的實(shí)物成為經(jīng)營者給予消費(fèi)者的一種禮物，而構(gòu)成消費(fèi)者的一種“不當(dāng)?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個(gè)民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實(shí)際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，不得要求返還。據(jù)此，消費(fèi)者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實(shí)上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個(gè)特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費(fèi)一個(gè)未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯(cuò)誤到達(dá)他時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費(fèi)者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認(rèn)可消費(fèi)者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個(gè)要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯(cuò)誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費(fèi)者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時(shí)規(guī)定消費(fèi)者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
對現(xiàn)物要約中消費(fèi)者的保護(hù)問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費(fèi)者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費(fèi)者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個(gè)月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費(fèi)者所有。消費(fèi)者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個(gè)月后才取得該物。英國法的這個(gè)規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費(fèi)者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費(fèi)者的義務(wù)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費(fèi)者要約而對之郵寄或投寄商品，消費(fèi)者不負(fù)保管義務(wù)。前項(xiàng)物品之郵寄人，經(jīng)消費(fèi)者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個(gè)月未經(jīng)消費(fèi)者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費(fèi)者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費(fèi)用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時(shí)，特指出消費(fèi)者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時(shí)，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費(fèi)者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實(shí)而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時(shí)可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結(jié)論
消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費(fèi)者保護(hù)問題也日益突出。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費(fèi)者合同予以單獨(dú)規(guī)范，有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
就具體內(nèi)容而言，本文認(rèn)為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗(yàn)為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護(hù)現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者實(shí)際體現(xiàn)了立法者對消費(fèi)者的態(tài)度，制度的設(shè)計(jì)更多表現(xiàn)為一種價(jià)值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當(dāng)今妥善保護(hù)消費(fèi)者的立法價(jià)值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費(fèi)者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔(dān)過重的證據(jù)責(zé)任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強(qiáng)制性法律術(shù)語，規(guī)定消費(fèi)者不得因現(xiàn)物要約而承擔(dān)任何對價(jià)義務(wù)，其實(shí)質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
商品買賣中，消費(fèi)者往往屬于弱勢群體，近幾年有關(guān)消費(fèi)者維權(quán)的新聞越來越多，社會各界也開始關(guān)注這一問題。必須明確的是在經(jīng)濟(jì)法中，擁有絕對主體地位的人群是消費(fèi)者，他們是受法律保護(hù)的群體。然而現(xiàn)實(shí)中商家卻往往容易忽略這件事，造成對消費(fèi)者權(quán)益的侵犯。在此情況下，從經(jīng)濟(jì)法入手尋找保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的相關(guān)途徑變得尤為重要。
一、經(jīng)濟(jì)法對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀
1.法律制度不夠規(guī)范
我國的法律體系中有很多法律法規(guī)都對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)略有涉及，但由于內(nèi)容過于零散抽象，因此很難應(yīng)用于實(shí)際情況中，只有唯一一部《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》能夠應(yīng)對消費(fèi)者可能遇到的權(quán)益問題，然而這顯然無法滿足逐年增加的消費(fèi)者權(quán)益被侵犯案件，因此在消費(fèi)者維權(quán)這條路上，最重要的是有法可依，能夠完善法律法規(guī)，增加更多保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的相關(guān)制度。
2.執(zhí)法機(jī)構(gòu)缺乏力度
關(guān)于消費(fèi)者維權(quán)，首先要有法可依，其次就是執(zhí)法必嚴(yán)。然而現(xiàn)實(shí)中相關(guān)執(zhí)法部門卻不能做到這點(diǎn)，甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規(guī)模龐大且極具專業(yè)性的違法活動時(shí)，不但不嚴(yán)厲打擊，甚至?xí)咚轿璞?而個(gè)別政府機(jī)構(gòu)為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者，政府會利用權(quán)力之便，封鎖本地市場，對本土產(chǎn)品繼續(xù)地區(qū)保護(hù)，直接影響商品流通。
3.缺乏解決消費(fèi)糾紛的救濟(jì)機(jī)制
有人的地方就會有矛盾，市場交易中在所難免會出現(xiàn)消費(fèi)糾紛。只有當(dāng)該糾紛涉及較大金額的消費(fèi)或者損失嚴(yán)重，消費(fèi)者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實(shí)際市場交易中，許多消費(fèi)糾紛涉及的資金都比較小，摩擦也不太大，這時(shí)很多消費(fèi)者習(xí)慣息事寧人，不通過法律的行為維護(hù)自己的權(quán)益。然而正是因?yàn)橄M(fèi)者的縱容導(dǎo)致商家越來越無所忌憚，假貨偽劣產(chǎn)品越來越多，這既損害了消費(fèi)者本身的權(quán)益，也助長了社會不良風(fēng)氣，危害社會公共利益。
4.消費(fèi)者處于弱勢地位
消費(fèi)者在商品交易的過程中，始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點(diǎn)：第一是因?yàn)橄M(fèi)者在購買某件商品時(shí)，并沒有對其進(jìn)行全面的了解，導(dǎo)致的結(jié)果就是買回去以后發(fā)現(xiàn)并不適用。第二由于相關(guān)職能部門并沒有嚴(yán)格把控市場，導(dǎo)致市場中出現(xiàn)很多假貨偽劣產(chǎn)品，而消費(fèi)者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費(fèi)者的權(quán)益受到損害。
二、經(jīng)濟(jì)法對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的強(qiáng)化措施
1.完善市場規(guī)制法
沒有規(guī)矩不成方圓，要想更好的維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，首先需要的是建立一個(gè)完善的競爭法規(guī)目標(biāo)，對相關(guān)法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充，完善立法目的、適應(yīng)范圍等方面的法律依據(jù)，補(bǔ)充不夠完善的法律條例。其次建立一個(gè)完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時(shí)做到有法可依，且明確懲罰賠償?shù)男再|(zhì)，區(qū)分其與物質(zhì)損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時(shí)將賠償制度中消費(fèi)者應(yīng)獲賠償保護(hù)的范圍擴(kuò)大，賠償資金標(biāo)準(zhǔn)提高。確保消費(fèi)者在消費(fèi)過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益受到損害時(shí)，都可以再法律范圍內(nèi)得到幫助。
2.建立行之有效的執(zhí)法機(jī)構(gòu)
建立一個(gè)健全公正的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的第一步，需嚴(yán)格要求執(zhí)法人員，保證執(zhí)法人員剛正不阿，既具備專業(yè)的職業(yè)技能又有責(zé)任心與素養(yǎng)，只有執(zhí)法人員紀(jì)律分明德才兼?zhèn)?，?zhí)法部門才能更加健全完善。其次要嚴(yán)厲懲治玩忽職守的官員，責(zé)問其上級領(lǐng)導(dǎo)，責(zé)任到人，加強(qiáng)執(zhí)法力度，加重懲治強(qiáng)度。在整頓紀(jì)律，健全執(zhí)法機(jī)構(gòu)時(shí)，不僅要問責(zé)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，還要對其他例如衛(wèi)生行政、工商管理等關(guān)乎消費(fèi)者權(quán)益的部門進(jìn)行批評整頓，警醒各部門，確保各部門各司其職，互相配合以便更好的維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
3.拓寬司法救濟(jì)渠道
許多消費(fèi)者在其權(quán)益遭受侵犯時(shí)，雖有心維權(quán)，但卻沒有合適的維權(quán)渠道，因此，拓寬維權(quán)渠道非常重要。首先，一些公益團(tuán)體或個(gè)人可展開公益訴訟活動，當(dāng)消費(fèi)者的權(quán)益受到侵犯時(shí)可以尋求他們的幫助，他們則以人的身份為被害人進(jìn)行訴訟。這樣做能夠有效的維護(hù)消費(fèi)者，保障社會公共利益，維持經(jīng)濟(jì)秩序，防止違法行為再次發(fā)生。其次相關(guān)部門可以適當(dāng)降低消費(fèi)者維權(quán)訴訟費(fèi)，實(shí)現(xiàn)小額訴訟。這樣消費(fèi)者既不用擔(dān)心高昂的訴訟費(fèi)又可以很好的維護(hù)權(quán)益，且這種小額訴訟的方式靈活性非常大，即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化，可以在晚上或者周末直接進(jìn)行判決。
4.改進(jìn)消費(fèi)者弱勢地位
改變消費(fèi)者處于市場交易中弱勢的地位是一件非常龐大的任務(wù)，既需要政府的大力扶持還需要整個(gè)社會的監(jiān)督以及經(jīng)營者的自我監(jiān)督。首先政府需要加強(qiáng)對監(jiān)管范圍內(nèi)所有商家的活動的監(jiān)督。以食品為例，要監(jiān)督檢查食品是否處于保質(zhì)期內(nèi)，進(jìn)貨渠道是否符合相關(guān)規(guī)定。確保食品的安全性。其次整個(gè)社會要形成一股監(jiān)督市場的風(fēng)氣，對商家報(bào)價(jià)進(jìn)行比較，堅(jiān)決抵制商家直接惡意競爭的行為，使銷售市場能夠井然有序的運(yùn)行。最后對于經(jīng)營者來說，為了維護(hù)經(jīng)營者的品牌質(zhì)量，應(yīng)該嚴(yán)格把控自身服務(wù)場所、價(jià)格以及質(zhì)量等可能影響聲譽(yù)的因素，避免因?yàn)閾p害消費(fèi)者的權(quán)益而影響自身聲譽(yù)。只有加強(qiáng)各方面的監(jiān)督，才能從根本上杜絕損害消費(fèi)者權(quán)益的行為。
