時間：2022-02-18 07:12:04
序論：在您撰寫消費者保護論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
1.制約銀行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。自從我國加入WTO之后，便需要履行給予外資銀行國民待遇的入世承諾，要實現這個諾言，僅僅依靠政策對國內銀行的扶持并不具有可持續(xù)性，銀行要想實現自身的可持續(xù)性發(fā)展，只能擺脫政策扶持的模式，逐漸轉向市場競爭。國內銀行在金融市場競爭中，要想提高自身競爭力，首先要提高市場占有份額，如此一來，爭奪金融消費者就成了國內各類銀行的首要任務。然而，近年來國內各地的銀行金融消費者權益受損害的現象層出不窮，通常情況下，金融消費者在交易過程中遭受權利損害后，會產生煩躁、不安、挫敗、失望等情緒，這些不良情緒會直接導致消費者對銀行的金融產品產生消極甚至是抵觸情緒。除此之外，金融消費者的合法權益在遭受損害之后，還會通過口口相傳的方式告知他人，如此一來，銀行的金融產品銷量就會大大降低，勢必會降低銀行在金融市場中的占有份額，進而影響銀行的市場競爭力，從而對銀行可持續(xù)發(fā)展目標的實現造成阻礙。
2.阻礙我國經濟發(fā)展方式轉型。所謂經濟發(fā)展方式轉型，就是將出口、投資等拉動我國經濟增長的模式逐漸向出口、投資、消費共同拉動經濟增長轉變?，F如今，要想拉動社會經濟發(fā)展，并實現經濟發(fā)展方式的轉型，最有效的方式就是依靠消費，也就是說，只有擴大國內消費需求，才能拉動經濟的良性發(fā)展。要想將內需逐漸擴大，就需要把握住消費者。然而，金融消費者的合法權益遭受損害的現象不勝枚舉，當消費者在與銀行的交易過程中存在不愉快經歷，那么金融消費者自然不愿意再與經營者開展交易，甚至不愿意參與到金融市場的活動中來。誠然，我國在很久以前就已經意識到消費對于經濟增長的重要性，然而消費者尤其是金融消費者合法權益受損害的現象難以完全杜絕，并且與之相關的各種問題層出不窮，目前我國金融消費者利益受損的嚴重性已是有目共睹，對于金融消費者需求的影響也是難以估量的。與此同時，作為國家經濟的命脈，金融行業(yè)對于經濟發(fā)展有著極為重要的影響，同時金融消費需求的增長又是使整體消費需求擴大的關鍵性因素?；诖耍鹑谙M者的合法權益遭到損害后，必然會影響消費者需求，對拉動內需產生負面影響因素，進而制約我國經濟發(fā)展方式的轉型。
二、金融消費者保護的現實困境
1.法律規(guī)定缺乏針對性。我國在1993年頒布了《消費者權益保護法》，該項法律針對消費者的9項基本權利進行了詳細的規(guī)定，其中包括消費者的知情權、自主選擇權、公平交易權、安全權、獲得補償權、監(jiān)督權等，對于這項法律，對于消費者的保護看似比較全面，然而其中很多規(guī)定缺乏針對性。首先，對于消費者一般性權利的規(guī)定缺乏靈活性，導致這些規(guī)定的可操作性較低，這就導致金融消費者在對銀行的交易過程中遭遇的一些特殊情況無法運用法律手段進行解決，致使金融消費者的合法權益保護缺乏法律保障；其次，金融交易過程與一般性的商品交易不同，其中往往存在一些特殊要求，然而《消費者權益保護法》中的規(guī)定難以滿足金融交易的特殊要求。一般說來，金融交易過程中，金融商品具有較強的復雜性，同時金融消費者處于弱勢地位，隨著社會以及經濟的多元化發(fā)展，現有的法律規(guī)定難以滿足金融交易過程的特殊要求；除此之外，對于金融消費者的本質屬性，學界以及經濟界依然存在爭論，一些學者認為《消費者權益保護法》主要針對生活消費者的保護，而金融消費者的交易行為包括投資需求，立法上對于金融消費者的本質屬性有待進一步確認。
2.保護機構不健全。對于金融消費者合法權益的保護來說，設立并完善金融消費者保護機構是首要任務。我國于1994年由國務院批準設立了消費者協會，旨在保護消費者在交易過程中其合法權益不受損害，然而就目前來看，消費者協會在金融消費者權益糾紛處理方面，依然是捉襟見肘。近年來，隨著社會經濟的發(fā)展，金融消費者逐漸增多，同時金融消費者參與商品房、金融保險、理財產品等購買行為逐漸增多，這些金融商品的數額普遍較高，同時這些金融商品的復雜性較強，因此處理起來比較復雜，尤其是金融保險領域，已經發(fā)展成為投訴的熱點問題，對此類問題，消費者協會的處理能力依然有待提高。就目前而言，消費者協會從本質屬性上來說，依然屬于社會團體，《消費者權益保護法》只是賦予了消費者協會監(jiān)督、檢查、建議以及調解的權利，其中，調解并不具備法律的強制性以及約束力，這就導致消費者協會在處理金融消費者與銀行之間的糾紛中力度較小。
3.監(jiān)督體系有待完善。就目前來說，我國的金融監(jiān)管機構的監(jiān)督機制依然有待完善，就工商部門來說，其管轄在一定程度上缺乏效力性，對于其他行業(yè)來說，工商部門可以通過對流通領域產品質量的監(jiān)管以及對違法經營者的處罰來對消費者的合法權益進行保護，然而銀行只受銀監(jiān)會的監(jiān)管與處罰，也就是說，工商部門不能對銀行進行監(jiān)管與處罰，如果銀行侵害了金融消費者的合法權益，工商部門難以做到真正保護金融消費者的合法權益。然而，雖然銀監(jiān)會享有監(jiān)督并依法處罰銀行的權力，但就目前來看，銀監(jiān)會的制度依然缺乏權威性。到目前為止，銀監(jiān)會都沒有全國統(tǒng)一的投訴電話，只是在其內部設立了一套制度，這就導致銀監(jiān)會承擔并履行金融消費者權益保護職責不夠明確，與此同時，這種行為本身就具有較強的隨意性，同時機構的審級劃分與制度又存在較強的復雜性與功能錯位等情況，這就導致制度缺乏權威性，對于金融交易的糾紛問題，就難以做到切實的解決與處理，同時也不能對金融交易過程起到有效的監(jiān)督作用。
4.缺乏爭議解決機制。就目前來說，金融消費者可以選擇的糾紛解決途徑主要包括向人大提出議案、向媒體曝光、向法院提訟等手段，然而這些途徑均存在一定的問題，不能有效的對金融消費者與銀行之間的糾紛問題進行有效的解決。向媒體曝光與向法院提出議案這兩種方式需要考慮利用輿論壓力的影響，這兩種解決糾紛的方式會對銀行的社會信譽造成不良影響，對銀行的穩(wěn)健經營有著負面影響。與此同時，如果社會輿論壓力過大，很可能造成大面積的負面影響，導致金融消費者對金融市場產生消極以及抵觸情緒，并對銀行的可持續(xù)發(fā)展造成比較嚴重的負面影響，甚至影響銀行的正常運營。除此之外，向法院提訟是國家維護金融消費者的最后一道屏障，然而現階段我國集體訴訟制度尚不完善，并且訴訟的成本較高，金融消費者在經濟實力上本身就處于弱勢地位，因此訴訟這種維權手段不僅會造成大量資源的浪費，同時也給法院帶來了相當大的審判壓力。因此說，我國目前依然缺乏對金融交易爭議與糾紛解決的有效措施。
三、金融消費者保護的有效路徑
1.提高法律規(guī)定的針對性。對于金融消費者權益保護的法律規(guī)定，在立法的過程中需要對其進行分類確定，一是需要明確“金融消費者”的概念，在法律上賦予其準確的定義，并在“保護誰”的層面對定義進行清晰的解釋。通常情況下，金融消費者的經濟實力較差，并且不具備專業(yè)的金融知識，因此在金融交易中處于弱勢地位，這就要求法律對其進行合理的保護，應對金融消費者是否屬于金融服務的主體進行判斷，然后對其是否處于弱勢地位進行明確，從而在制定法律規(guī)定的過程中提高針對性。二是需要明確“監(jiān)管對象”的范圍，在制定法律規(guī)定的過程中需要對金融市場以及各類金融機構進行調查，明確他們在經濟發(fā)展中的地位以及與金融消費之間的關系。一般說來“，被監(jiān)管對象”包括三類機構，即符合條件的各類大型銀行、信用社和儲貸社以及符合對象的其他類型銀行、儲貸社與信用社。三是需要提高法律規(guī)定的靈活性與可操作性，從而對于金融交易過程中的一些特殊情況與特殊要求進行有效的處理，避免在金融消費者與銀行的交易過程中存在法律以及規(guī)章制度方面的漏洞。
2.建立健全保護機構。國家相關部門應針對當前我國的國情設立專門的金融消費者保護機構，筆者建議向美國與英國學習，借鑒先進國家的經驗，設立一個獨立的金融消費者保護機構，主要對金融機構的運行負責監(jiān)管，并對金融消費者的合法權益提供保護，確保金融市場的健康運行，同時向金融消費者提供金融機構的信息，提高金融消費者的金融知識與金融意識。此外，需要提高消費者協會的保護力度，根據當前經濟發(fā)展的形勢，賦予消費者協會一定的法律權力，從而使其在保護金融消費者的過程中，可以運用法律手段解決一些問題。除此之外，銀行業(yè)協會需要在保護金融消費者權益方面發(fā)揮其重要作用，要加強自律，規(guī)范自我經濟行為，然后需要向金融消費者主動提供銀行運營的信息以及金融商品的各種資料，同時還需要促進金融消費者提高自身金融知識以及金融操作能力，幫助金融消費者了解金融商品，同時規(guī)避各種金融風險。
3.完善監(jiān)督體系。就目前來看，對于金融消費者的保護來說，工商部門的監(jiān)督與銀監(jiān)會的制度均存在不合理的內容，其作用以及有效性較差，工商部門對于金融交易的監(jiān)督不具有針對性，導致金融消費者保護存在一系列漏洞，而銀監(jiān)會的制度本身就不具有權威性，因此說工商部門與銀監(jiān)會對于金融消費者保護的有效性較差。這就要求我國相關部門針對金融消費者保護設立專門的監(jiān)督機構，并針對經濟多元化的發(fā)展形勢規(guī)定并調整監(jiān)督方式。其目標應該是確保金融消費者在金融交易過程中可以及時得到準確、清晰的信息，從而做出自負其責的交易判斷與決策，目的在于對金融消費者的知情權與公平交易權提供保障，保護金融消費者免受不公平或者歧視條款的侵害。除此之外，金融消費者監(jiān)督機構需要加強審慎監(jiān)管力度，從宏觀方面與微觀方面雙管齊下，對金融機構的系統(tǒng)性風險進行監(jiān)管，并提高對金融商品與金融服務的監(jiān)督與檢查，將金融機構的不規(guī)范行為進行制止，并對金融商品與金融服務中不合理的內容進行調整與改進，從而保證金融消費者有效行使其合法權益。
4.規(guī)范糾紛處理程序。如果金融消費者在與銀行的交易過程中受到損害，必然會與銀行產生糾紛問題，因此就需要規(guī)范糾紛處理程序。一是在銀行機構內部設立消費者投訴處理機構，從而構建銀行內部處理糾紛最直接的處理方式。對于銀行來說，將糾紛在內部進行解決，可以避免與金融消費者的矛盾激化，從而避免與消費者形成對立的形勢，并且還可以在一定程度上維護銀行的聲譽，同時銀行在內部解決與金融消費者的糾紛問題時，還可以對銀行的內部管理、調控結構進行調整，發(fā)現銀行金融商品與服務的不足之處，從而對其進行完善。對于消費者來說，在銀行內部監(jiān)理并完善糾紛處理程序，可以以最直接的方式對金融糾紛問題進行處理，同時還避免了消費者資源的浪費問題。二是國家相關部門要積極配合，通過協同合作組織金融糾紛處理機構，其中，工商管理部門、消費者協會、各類銀行等都需要參與進來，根據自身的職能與發(fā)展情況，積極承擔自身需要付諸實踐的任務，從而通過合作，為金融消費者合法權益的保護提供基礎保障。
首先對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀以前，西方國家的民法對消費關系的調整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當心的原則。民法認為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發(fā)生了買賣關系，我對你沒有什么特別的保護措施，你自己要當心。在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。
19世紀以來，由于社會經濟情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們缺乏和對方討價還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術的發(fā)展，對于許多產品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀以來，對消費者特別保護需要的壓力越來越大。
其次，本世紀五、六十年代，伴隨著西方國家的經濟繁榮，爆發(fā)了消費者權利運動。西方國家如美國、英國，強烈要求立法對消費者給予特別保護，《消費者權益保護法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內容和性質來看，也應該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權利很難說都是一些民事權利，它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。過去我們出現一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔民事責任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經引起過討論。比如，涉及到一些權益的侵害，買東西沒有如實告知有關產品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權益保護法》里的知情權，判對方承擔民事責任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應該直接援引民法。因為，民事責任來源于對于民事義務的違反，民事義務對民事權利的侵害，直接由民法確認的，根據是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯?，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關沒有告知產品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權打官司，因為消費者權利和民事權利是不完全一致的。
另外，有一些對消費者保護的措施，這也不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關產品責任領域里所采用的措施，不應該在民法里，它跟民事責任有很多區(qū)別，民事責任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產生民事責任。像召回這樣的措施，必定要產生糾紛。
比如汽車出現瑕疵，主要你的生產者發(fā)現有瑕疵，即使現在沒有產生糾紛，你也應該履行召回的義務，應該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產者應該負有把有瑕疵汽車召回的義務。而且民事責任通常不需要政府機關介入，因為受害人直接到法院尋求補救，政府一般不干預。但是召回制度有政府的干預，你不履行召回義務，政府應當主動干預。這和民法的民事責任也不太一樣。
所以，《消費者權益保護法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經濟行政法律，也有人稱“經濟法”。《消費者權益保護法》就屬于“經濟法”的范疇。
一、關于消費者的概念
王海事情出現以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應當包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務，應該受《合同法》的調整，而不應當受《消費者權益保護法》的調整。這個主要理由有這么幾點。
（一）《消費者權益保護法》的立法宗旨，就是為了保護在現代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關系、服務關系，始終處于弱者的地位，法律上應該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權益保護法》產生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位，這樣將會改變《消費者權益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護自己，法律上也沒有必要對他們進行個別的保護。如果這些單位和經營者之間出現糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權利。假如對一方進行特別的保護，反而違反了《民法》的公平原則。
（二）消費者權益保護法里所確認的這些消費者權益，都是和個人聯系在一起的。
消費者權利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經過發(fā)展和補充，現在形成了幾大消費者權益，包括知情權、安全權、選擇權等等。我們國家的《消法》采納了這些經驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權等等，這些都是和個人聯系在一起的，都是個人享受的權利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后，有關消費者權益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權的保護，這實際是現代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權呢？
（三）消費者權益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關服務合同而接受一定的服務，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務，也就是說不能從事某種生活消費。
我認為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。
這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機，這個動機不是我們考慮的重點，不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償的，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。
二、消費者保護在民法當中的發(fā)展趨勢
（一）合同領域對消費者保護的一些新的發(fā)展趨勢
1、對格式合同和免責條款的限制。格式合同是指一方為了反復使用而預先制定的，在訂立合同時不能與對方協商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標的形式多種多樣。比如我們買到一張機票，機票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應該在多長時間內到達機場，應該只準攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實經濟上有很大的好處，節(jié)省交易費用。他預先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。
格式條款首先是一方為了反復使用而預先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經制訂出來了，而不是雙方在反復協商的基礎上所制訂出來的。
（1）格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關的社會團體等，有些格式條款文件是由有關政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機票的說明等。
（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。
（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關鍵我們要看對這個條款雙方能不能協商進行修改，進行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補充協議，補充協議主要是對車位的使用，他說車位的使用應該交費，搞一個補充協議，給每個消費者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。
這個條款是不是應該當做格式條款處理，應不應該包括《消法》和《合同法》里有關格式條款的有關規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協商的權利，但是并不是說你喪失了協商的權利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。
過去一直有一條規(guī)定，因為發(fā)報出現了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發(fā)報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。
（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。
格式條款的出現，可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關系，實際是不平等的。
格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我們國家《消費者權益保護法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者權益的民事責任。這個規(guī)定是非常必要的，當然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。
格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現形式。
除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設置了一些限制性的規(guī)定?！逗贤ā返?9、40、41條對格式條款進行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護消費者利益。
民法主要確定這么幾個規(guī)則：
第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。
比如對有關保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細向對方說明，涉及到免除責任條款，必須向另一方詳細做出說明?，F在出現一些糾紛，投保人提出來，當時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認為收據就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據的反面，一般人很難注意到，在收據的反面會有這樣重要的格式條款存在。
第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責任，加重了相對人的責任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責任，同時加重了相對人就是消費者的責任，所以，這個條款無效。
我們根據《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。
第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權利。在這里主要是指對具體的合同關系中，所應當享有的主要權利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權利，以及有關《消法》里規(guī)定的消費者所應當享有的，在具體交易關系里享有知情等這些權利，如果不合理地被排除，也可以認為這個條款是無效的。
第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應當按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進行解釋。
比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災、人禍概不負責的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔責任。而委托人認為，人禍的概念主要是指生病，不應該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。
法律有規(guī)定，出現格式條款爭議以后，應該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經更多反映了他的利益要求，現在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進行解釋。比如商品房買賣里面，經常出現多退少補?，F在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標準，有的沒有規(guī)定?，F在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。
我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責任，也就是對免責條款進行了限制。免責條款是合同法的概念，指當事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責任的條款。免責條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責條款，也是一個格式條款。當然格式的不一定是免責的，免責的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負責等等像這樣的規(guī)定都屬于免責條款。免責條款的使用，也是《消費者權益保護法》里遇到了一個問題。在現代社會中，特別是現代市場經濟條件下，免責條款已經被越來越廣泛地使用。
包括我們國家在內的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當事人可以運用免責條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴格責任。所謂“嚴格責任”，合同責任以嚴格責任作為一般歸責原則，意外事故不應當作為法定的免責條件，然而，當事人在訂約時，有可能預見到未來會發(fā)生各種意外和風險，而合同法不承認意外事故能夠免責，那么當事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風險。如果當事人不對這些風險進行控制，那么嚴格責任對當事人來說就顯得非?？量?。而當事人對意外風險實行控制的方法就是在事先達成免責條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔違約責任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構成履行不能，不能使其承擔實際履行的責任，然而并不能因此而免除其應當承擔的違約責任。因為該演員在與劇院訂約時，應當意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現這些意外的風險以后被免除責任，則不可能通過尋求法定的免責條件來免除責任。而只能通過事先與對方達成免責條款，一旦出現意外的風險則可以基于免責條款而免除責任。反過來說，如果當事人事先不達成免責條款，當然應當根據嚴格責任而承擔責任。這樣免責條款的達成就為當事人事先鎖定風險提供了便利。免責條款作為合同的重要條款，其經濟合理性還表現在：由于免責條款的設立，可使企業(yè)能預先精確地確定和計算其生產成本、利息、免除負擔、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責條款來侵害消費者的權利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責條款的使用進行特別地限制，從而強化對消費者的保護。
在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：
第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責任的免責條款無效。當然這個案例可能不涉及到消費者保護，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責任。結果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負責任，這個在法律上是不允許的。這就是免責條款一個重要的規(guī)矩。
前幾年我們出現的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權利，發(fā)現可疑的人有搜查搜身的權利”，這個也可以認為是侵害了人身這樣一種條款，當然它不是免責條款，但是這個和那個性質一樣，都是講法律要保護個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責條款也是這樣。
第二個規(guī)則，因為故意和重大過失造成對方財產損害的免責條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負責，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。
2、強制締約義務
強制締約義務也稱為強制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應當負有必須和對方訂約的義務，很多國家的《消費者權益保護法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費者權益保護法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運輸的承運人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產生一個強制性的締約義務是非常必要的。在現代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進行限制。
法律上考慮到，對公共服務的領域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權益保護非常不利，因為很多公共服務領域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務？實際是嚴重剝奪消費者將會享有的這些權利。
對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務。消費者只要提出了要求服務的請求，提供這些公共服務的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護消費者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。
如果你拒絕訂約，消費者有權在法院提訟，這個訴訟當然不是一種根據合同提訟，可以根據法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔損害賠償責任。這樣做的目的，就是進一步強化對消費者保護。
3、在電子商務交易中對消費者的保護問題。這可以說是新的問題。電子商務是近幾十年來發(fā)展的新領域，而且將來會越來越重要。電子商務的發(fā)展，確實對消費者的保護提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現在兩大法系，在電子商務領域里對消費者的保護，主要強調了以下四個方面：
（1）進一步尊重消費者的知情權。出賣人要盡各種披露的義務，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當受騙，強化對消費者知情權的保護，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴格。
（2）法律進一步強調，要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務里，廣泛應用格式條款，比如說互連網中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認這個條款，這個很麻煩，對消費者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費者進一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規(guī)定，這個進一步尊重消費者的自主、自愿，保護消費者和防止他在締約過程中上當受騙。
（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費者后悔的權利，就是消費者通過互聯網訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數了，但是電子商務里出現了特殊的情況。為什么出現這個？當然解釋很多，有的學者解釋，因為這是一種遠程的買賣，消費者沒有直接和現貨見面，都是在網上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實際它沒有見貨，這個時候你應該允許消費者在知道現貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發(fā)現，他了解有關情況以后，他愿意反悔，這個應當尊重消費者這樣一種自主、自愿，這也進一步強化對消費者的保護。這確實是必要的，正是因為這種電子商務不是一種直接的交易和一般直接現貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權的概念，電子商務消費者有一個特殊的反悔權。
（4）進一步尊重消費者的隱私權。因為隱私這個概念，這是現在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學的兩位教授，布藍代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權的概念，這個在法學上稱為“偉大的發(fā)現”。因為現代社會越來越重視隱私的保護，特別隨著電子商務的發(fā)展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數據都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴重。同時計算機的使用使得這種數據傳播變得非常便捷，很容易從網上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設想的。另外，高科技的發(fā)展對隱私的保護也提出非常嚴峻的問題。
最近我們討論所謂針孔攝像機的使用，包括透視照相機，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發(fā)現在商場里安裝各種竊聽器、攝像機，有的甚至在廁所里都安裝了，當然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。
隨著社會的發(fā)展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發(fā)展到身體部位，現在擴大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當關系，這也同樣涉及到是不是構成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權的范圍。
現代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務里，各國立法專門強調，很多國家專門制定了計算機與隱私權保護條例和法規(guī)，美國專門有這樣的規(guī)定。這又成為對付因為計算機的廣泛使用和網絡技術的發(fā)展造成隱私權的侵害。
4、這里我簡單談一下和電子商務有關的，在《消法》里出現一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現代市場交易里，出現了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。
有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費者保護提出一些新的挑戰(zhàn)。
有人預測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權，這個是我們前面談的，進一步強化對消費者的保護，給他一種后悔權，這是一個特殊的規(guī)則。主要因為這些銷售，有時候消費者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費者一個期限的權利，讓他去考慮，這樣產生后悔期和后悔權的問題。
（二）有關侵權這個領域的發(fā)展趨勢
前面我們談的是合同領域，第二塊是侵權的領域。
1、產品責任。早期有關產品因為瑕疵造成消費者損害，都是使用合同責任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費者如果認為產品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關的經營者，而且只能根據合同來告他。合同怎么規(guī)定，你就根據合同怎么。
30年代，特別是消費者運動發(fā)展以后，產品的責任概念出現。產品責任概念就是指消費者或者說因為產品的缺陷，造成了財產和人身傷害或者死亡，買受人、消費者有權向生產者或者銷售者求得賠償。因為產品責任這個概念的出現，使得消費者因為產品造成損害以后，不僅僅可以直接根據合同關系向經營者提出請求，而且可以不考慮合同關系，向沒有合同關系的生產者提出請求、提出索賠。
當他向生產者提出索賠的時候，他的依據就是侵權責任，合同是不考慮合同責任、合同關系的，這種責任我們在法律上稱之為產品責任。從狹義上，我們理解就是侵權責任，不用考慮合同關系，對消費者的保護非常有利。消費者因為產品造成傷害以后，可以以侵權告生產者。因為產品的瑕疵，可能很多是在生產領域里面出現的，而且生產者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費者直接告生產者，這對消費者的保護是非常有利的。
產品責任的發(fā)展，可以說是民法也是《消費者權益保護法》里面新的發(fā)展趨勢。進一步地強化了對消費者的保護。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當向消費者提供商品或者服務存在缺陷的時，應當依照合同責任的有關規(guī)定，承擔民事責任。這是《消法》的主要規(guī)定。當出現產品瑕疵造成損害的情況下，消費者直接找經營者，按照我們《消法》現在的規(guī)定，依據《消法》直接可以找經營者，然后由經營者再找生產者。這個思路還是一種合同的思路。當然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費者是和經營者相對應的，《消法》主要是解決消費者和經營者的關系，沒有引入生產者這個的概念，沒有考慮到生產者和消費者是什么關系，這是有它的道理。
另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費者由于產品的缺陷造成損害，僅僅只是找經營者，這對消費者保護還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應當考慮把產品領域挪到流通領域去，我們不一定規(guī)定生產者有關具體的義務等等，這些沒有必要重復的。因為，這些完全可以在《產品質量法》里面有具體規(guī)定。但是，應該賦予消費者這種權利，他可以直接找生產者的權利。所以，直接要求生產者索賠的權利，應該在《消法》里把它寫得更具體一點，對消費者保護還是非常有利的。
2、因為產品者概念的產生，這樣也出現了一個新的概念，我們把它稱之為責任競合的概念。
一旦消費者因為產品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責任和侵權責任之間進行一種選擇。這個概念現在已經在我們的《合同法》里把它確定下來了?！逗贤ā返?22條規(guī)定了責任競合。但是，在《消法》里面對這一點還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費者對兩種責任進行一種選擇。
舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費者保護這個角度來考慮，首先它可以找經營者；其次應該允許他可以找生產者。當他找生產者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產品責任，而不是合同責任了。同時當他找經營者的時候，假如他不愿意找生產者，這個時候應當允許消費者有一種選擇。
找經營者的時候，他究竟應該根據合同來，還是根據侵權來？在不同的情況下，對消費者的保護是很不一樣的。
比如，你要是以合同來，根據《合同法》是不能對精神損害進行賠償的，這是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關系，交易關系要強調有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內。尤其是《合同法》里，因為這是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。
根據合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時候，因為合同責任是一種嚴格責任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應該要求你索賠，非常簡單，不像侵權。侵權還要證明你是不是過錯，侵權的舉證就非常復雜了。用合同舉證來有合同的好處。
現在我們給消費者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進行選擇。對消費者這種選擇權，實際上就是來強化對消費者的保護。但是，這個規(guī)則現在只是在《合同法》里寫到了，《消費者權益保護法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應該在《消法》修改里面，是不是也應當增加這個規(guī)則，這個對消費者非常有利，讓消費者自己去選擇。
合同領域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權加以規(guī)定，也是很有意思的一個現象。欺詐這種行為是我們現在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現在正在講關于守信這個問題，不講信用，很嚴重的就是欺詐。欺詐在民法當中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國家民法規(guī)定來講，我們現在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。
我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產生的。因為，欺詐都伴隨著一種合同關系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現的，我和你做生意，我騙你。因為，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預付款跑了。
法律上認為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進一步解決欺詐行為人的責任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進一步去要求欺詐行為人承擔責任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔責任，這就很麻煩了。
問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現象或者是欺詐行為人所造成的責任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產生合同，或者這些欺詐內容，比如隱瞞、告知虛假的內容，在合同里都得到表現，這樣當事人完全按合同來提出，將遇到很大的麻煩。
最典型的例子，現在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網球場，還有什么高爾夫球場，結果買了以后，什么都沒有。但是，有關綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒有規(guī)定，你沒辦法。廣告按照我們國家現在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費者的接受根本構不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非常現實的問題，就是說消費者根據什么來，出現這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現行民法規(guī)定，是得不到保護，甚至是很困難，找不到法律的依據。
國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權責任，把此種情況作為侵權處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費者可以作為侵權來訴訟，要求賠償。
這個現象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關于侵權這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護，是不是能夠允許受害人將其作為侵權提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。
這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經驗。否則現在消費者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據?，F在有的地方，業(yè)主都聯名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。
3、專家責任
專家責任是具有混合性的問題，是發(fā)展很快的一個領域，是指具有特殊知識和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，給他人造成損害所應當承擔的責任。專家責任和消費者保護也是聯系在一起的，這是因為在很多領域，像律師、醫(yī)師、會計師等等，他們有的直接面對消費者，有的是間接面對消費者。對專家責任的確定，也涉及到對消費者的保護。建議我們的《侵權法》應該對專家責任做出相應的規(guī)定。
這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關醫(yī)療糾紛是不是應當使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫(yī)患關系它看成是消費關系。對于醫(yī)患關系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：
（1）醫(yī)療關系本質上，還是一種醫(yī)療服務合同關系，在這種醫(yī)療關系中，醫(yī)生是提供服務的一方，患者是接受服務的一方，雙方實際上有一個“最佳關系”存在，盡管這種“最佳關系”不一定完全符合市場的價值。因為醫(yī)院現在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關系，就具有交易的特點。應該說，從本質上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費關系。
（2）患者也在一定程度上具有消費者的特點?；颊咴卺t(yī)院里接受服務，同在其它有關飯店里接受服務沒有本質的區(qū)別，符合《消費者權益保護法》第二條所規(guī)定的，消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務，這里是接受服務。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關消費者的各項權益也完全可以由患者所享有。比如說，有關消費者的安全權利、知情權利、選擇權利、公平交易權利、索賠權等等，包括監(jiān)護權在內完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫(yī)療服務的技術含量比較高，信息也不對稱，消費者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護。
（3）醫(yī)療單位現在已經逐漸地具有了經營者的特點。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風險等等這些特點，特別是在我們國家現行體制下，醫(yī)院具有某種服務的性質。但是，隨著市場經濟的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會化、市場化和企業(yè)化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國家現在許多私人開醫(yī)院，個體行醫(yī)大量地出現，而且他們的活動主要目標恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫(yī)院已經逐漸地具有了經營者的特點。
（4）把醫(yī)患關系作為消費關系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費者，在他們的權益受到侵害以后，特別是因為醫(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協等消費者團體的保護。這對患者保護來說，還是很必要的。
在我們國家現在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴重的問題，甚至有一些引發(fā)了很嚴重的社會動亂。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機構基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。
我們說讓他找一找消費者協會，當然不一定能解決得了，多少是一個保護的渠道。通過消費者協會調解，多少對患者的保護還是有利的。我個人認為，醫(yī)患關系是一種消費關系，并不一定說出現了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償的基數，是以掛號費為基礎，還是醫(yī)療費用或者手術費，都很難確定。
更多的考慮，我們是把醫(yī)療關系作為消費關系，更多是強調患者享有消費者權利，應當得到消協的保護。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫(yī)院賣出的藥，如果確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。
有關醫(yī)療糾紛的問題，法律有一個具體的規(guī)則，對醫(yī)療糾紛引起的侵權訴訟，應該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關系以及存在醫(yī)療過錯承擔責任，這個規(guī)定現在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規(guī)則應當說，對患者保護是很有利的。過去很多地方患者現在出現了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規(guī)則出來以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來完成，非常有利于保護患者。
另一方面，這個規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責任。比如，事實上的因果關系，還是應該由病人來舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫(yī)院是有關系的。你連這個舉證都不負，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責任呢。所以，事實上的因果關系，還是應該由病人來承擔的。當然關于醫(yī)院是不是有過錯的問題，應當實行舉證倒置。
4、關于懲罰性賠償的問題。
實際上是指賠償的數額超出了實際損害數額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區(qū)別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補償的功能，就是補償受害人所遭受的損失。
懲罰性補償的功能不完全是補償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現在逐漸發(fā)展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現在只是在非常意外的情況下行使。但是現在美國，懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動機里面有一點毛病，但不是非常嚴重?？墒沁@個毛病如果一旦出現了，將會造成車毀人亡的后果，消費者經過有關的技術鑒定以后，認為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經過調查，發(fā)現汽車制造廠在制造汽車的時候，當時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費者的人身安全。所以，應該做出一種懲罰性賠償，賠償數額非常大。
懲罰性賠償的運用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強調對消費者保護；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質上就是一種交易。一般性的賠償不能達到給損害者以懲戒的目的。
我把你的電視機砸壞了，我賠你一個電視機就完了。實際上，我通過賠償電視機，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。
所以，達到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領域實際上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。
比如說打人這個現象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報一些打架斗毆，當然都是消費者消費時候的小債務。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因為他罵我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現在只要是打人就是5000美金。
為什么打人應當承擔一種高額的賠償？因為這樣，他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個耳光，不是受點皮肉之痛，在西方來看，這是嚴重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。
現在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個很大的進步，盡管現在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規(guī)定是非常好的，對消費者保護非常必要。
現在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定?，F在引起了廣泛的爭論。據說有的地方甚至還出現了什么打假公司等等，很多人對此提出強烈的批評。這個問題我有一點不同看法，我的想法也不一定對。因為在學術界看法也不一樣。
去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認為首先消費者的這個概念，認為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費者概念，還是不應該考慮動機。第二點，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：
（1）《消法》第49條也沒有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區(qū)分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。
（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進行制裁。它的著重點，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠對銷售假冒偽劣的行為進行制裁，這是考慮的一個重心。
如果我們的判決判的是最后，因為你的動機不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經構成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現對他的制裁呢，不能體現對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢?，F在假冒偽劣這么嚴重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。
（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機制，促進受害人主動地去尋求一種補救，從而對不法行為進行遏制，這就是說懲罰性賠償。
在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當地政府的，也有的地方規(guī)定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟，通過尋求這種救濟，這樣能夠主動揭發(fā)、暴露不法行為。因為在市場、在消費領域，這個數額可能常常不是太大，消費者不愿去打官司，因為不去打官司，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發(fā)，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監(jiān)督責任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點上來說，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應該允許有這種利益刺激機制。
假如說我們所謂考慮動機，因為你的動機不純，所以最后就不予保護。這樣一來，實際上在很大程度上，使利益機制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點來看，和懲罰不完全符合，沒有達到懲罰性賠償的目的和效果，打假是政府的行為，怎么能夠由個人來行使，是不是越權？我個人不是這樣認為。他到法院去告發(fā)，這是行政權利嗎？不是，還是在行使一種民事權利。因為到法院去請求，本身就是尋求一種民事權利，絲毫沒有代替政府部門的職責。
他出來打假，實際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據的，都是應該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。
還有一種觀點認為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費行為獲得賠償，在道德上，要進行賠償是不誠實守信的。我有點看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。
從消費者保護和發(fā)展的趨勢，關于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因，是因為消費者保護的特殊需要，消費者保護特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟，是很困難的。其中有消費者自身的原因，因為數額不是太大，消費者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規(guī)定，有關的在消費者實行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關消費者在消費過程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。
對于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結”，不實行“兩審終審”。認為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛(wèi)自己的權利，能夠增強一種權利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應該采取“一裁終結”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當然美國有些個別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。
另外，為了解決消費數額小、人數又多的問題，在消費訴訟里面增設了集團訴訟和代表訴訟，也允許有關的消費者協會代表消費者來進行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當人數眾多以后，如果有一個機構出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。
最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學者曾經提出這樣的看法，在現代社會中，隨著消費時代的來臨，人人都可能是消費者，一個人一輩子可能很難有機會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實是我們法律上要面對的一個問題，能不能實行小額仲裁，這也是值得研究。
我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費者的保護。
三、加入WTO與中國保護消費者關系的問題
WTO規(guī)則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規(guī)則主要是針對政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協議里面并沒有直接針對有關消費者保護做出具體的規(guī)定。WTO協議里面，沒有對各成員國提出有關提高消費者保護水準的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費者的保護也是有關系的。這是因為：
（一）WTO的宗旨和消費者保護的目標是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿易里面削減關稅和其它障礙，促進締約方的生產和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實質的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產生活水準?？梢钥闯?，達到這個目標和消費者的保護目標是完全一致的。
（二）我們在加入WTO所進行的談判過程中，承諾逐步地降低關稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費者受益。因為消費者必然要能夠從市場開放，特別是有關服務業(yè)的開放過程中，最終受益的實際上是消費者。消費者會從市場進一步開放中得到更多的實惠，消費者實際的選擇權也會進一步擴大。
（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護消費者的利益所設置的，但是對消費者利益的保護也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協議里面有關馳名商標的保護，擴大到不相類似的商品或者服務，這些保護客觀上都有利于防止消費者對商標的誤認，也有利于保護消費者的利益等等。
總體上說，加入WTO，對消費者的保護還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護消費者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。
1、我們應當進一步轉變觀念，強化消費者權益的意識，以及對消費者權利保護的意識。在這點上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費者享有各項權益的普及。現在有人講，不要把我們的消費者搞得斤斤計較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權利意識增強，這是社會進步的表現。實際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。
2、我們需要進一步地借鑒國外先進經驗，在總結我國消費者保護經驗的基礎上，要進一步修改和完善我們的《消費者權益保護法》。我們《消費者權益保護法》總體上是非常好。但是，有些現在確實需要進一步完善。另外，我們可以形成消費者保護周密的機制，有些問題不光是《消費者權益保護法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細的規(guī)定。
3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實際上是對政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關稅稅率或者任意地控制進出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預測性。但是，我們必須要強調，加入WTO并不是意味著政府在經濟事務中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴格的要求。
在消費者保護領域，我們在加入WTO以后，政府實際上要做的事情還是很多。就保護消費者利益來說，僅僅通過法律制度，消費者個人或者消費者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產品的通告，對于產品質量存在缺陷的那些檢驗、鑒定，對于訴訟中證據的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預是密切聯系在一起的。你不召回，政府應該有權干預。
另外，政府對于一些進出口的商品，特別是進口的商品進行及時的檢驗，如果發(fā)現有缺陷，應當及時地把關，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進口，政府應該嚴格把關，這些都不是消費者能夠做的，要強化對這些方面的功能。
網絡消費交易表現出前所未有的實踐模式。供應商和消費者每天進行的網絡消費交易可能位于不同國家，如果消費者收到瑕疵商品或者他后悔該買賣，他需要知道在何國起訴供應商以及何國法律支配其損害或者撤銷合同的權利。隨著經濟的快速發(fā)展和社會關系的日益復雜化，消費者的弱勢地位更加明顯，這就要求國際私法突破抽象人格平等的局限，為弱勢消費者提供更有力的保護，從而推動國際私法的價值取向從形式正義轉向實質正義。
一、法院選擇方法：協議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立
在網絡消費交易中，供應商和消費者很可能屬于不同管轄權制度，利益沖突反映在國際范圍內。國際私法要建立消費者保護的合理水平，不得不平衡當事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網絡消費交易與某一特殊管轄權越近，當事人適用該管轄權的法律預期就越正當有理。因此，網絡消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應商則信賴其營業(yè)地國家的法院?；趯嵸|正義的價值取向，各國國際私法側重保護弱勢消費者的合法權益，規(guī)定在網絡消費交易合同中約定一個管轄權條款，或者在網絡消費爭議發(fā)生后締結一個管轄權協議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權，從而符合消費者的法律預期。
(一)歐盟
2001年海牙《民商事管轄權和外國判決公約》第4條規(guī)定了網絡消費交易合同的協議選擇法院條款，但網絡消費交易合同糾紛發(fā)生前的法院選擇決定權專屬于消費者；而制造商、銷售商或其人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當事人雙方達成由消費者選擇法院的協議，這樣可以更好地保護消費者權益，因為消費者在被訴的情形下更應該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準的《電子商務指令》允許網絡消費者在本國法院對電子商務公司起訴，并以法院地(即網絡消費者通過網站從事交易的地方)為新的管轄權依據。這種關注網絡消費者而非電子商務公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網絡消費者活動的來源地而不是服務提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規(guī)，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規(guī)定的“來源地國家”原則，允許網絡消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內簽訂電子商務合同的必要手續(xù)。
(二)美國
美國關于網絡消費合同案件管轄權的規(guī)定主要體現在1999年7月美國統(tǒng)一州法委員會通過的《統(tǒng)一計算機交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規(guī)定：“雙方可以協議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平?！痹摋l認可了在線交易當事人協議選擇法院的效力。然而，如果當事人的選擇違反法院地公共政策，或者當事人沒有有效的商業(yè)目的并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則管轄權協議無效。[3]在當事人沒有協議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規(guī)定。
(三)海牙國際私法會議
海牙國際私法會議關于網絡消費糾紛管轄權的規(guī)定主要體現在1999年10月的《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》。該草案第7條規(guī)定，如果消費者訴求其慣常居住地國內的網絡商人的貿易或者職業(yè)活動，特別是通過大眾招攬的商業(yè)行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關于網絡消費合同的管轄權問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進一步認為，應區(qū)分不同情形分別確定網絡消費合同的管轄權規(guī)則。對于在網上簽訂而在網下履行的網絡消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權與外國判決公約草案》第6條的規(guī)定。但對簽訂和履行均在網上進行的網絡消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務而以信息傳遞地為確立管轄權的根據。[4]
可見，歐盟、美國等國家和相關國際組織在網絡消費糾紛管轄權問題上，都運用法院選擇方法，保護網絡消費者利益。但不同的是，歐盟側重從消費者選擇法院的角度，規(guī)定了網絡消費糾紛的專屬管轄權，即來源地國家原則。美國則從網絡消費糾紛雙方當事人利益平衡的角度，規(guī)定了協議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿易和網絡消費合同糾紛的角度，強調雙方當事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機制和救濟方法，最大限度地減少消費者的負擔和訴訟成本，促進網絡消費的發(fā)展。
二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯系原則的限制適用
各國立法和相關國際條約為保護處于弱勢地位的網絡消費者，增強消費者關于網絡消費關系法律適用的穩(wěn)定預期，在網絡消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯系原則”，并加以強制性規(guī)則、公共秩序以及準據法范圍的限制，從法律適用方法的角度側重保護網絡消費者的合法權益。
(一)網絡消費合同的法律適用
1.意思自治原則的限制適用
當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[5]因此，國際私法關于消費合同法律適用的基本原則，可能在網絡環(huán)境中繼續(xù)有效。在網絡消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認可的新連結點，因而允許當事人自主合意選擇準據法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統(tǒng)一計算機交易法》就定，網絡消費合同雙方可以協議選擇應適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經成為網絡消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網絡消費交易中的強制性規(guī)則(例如產品責任法、消費者保護法等)之限制。例如，美國《統(tǒng)一計算機交易法》規(guī)定，如果在一項網絡消費合同中做出的法律選擇改變了根據有管轄權地區(qū)的法律不得以協議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護法(或行政法規(guī))，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網絡消費協議不能改變的規(guī)則(第104條)。
2.最密切聯系原則的輔助適用
在網絡消費合同糾紛中，如果當事人沒有做出法律選擇時，支配網絡消費合同法律適用的將是最密切聯系原則，因為該原則對連結點進行軟化處理，具有很強的適用性。例如英國有學者根據1990年《契約法》，認為網絡消費合同應該適用與交易有最密切聯系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯系”的主要標準。但由于特征性履行方法在網絡消費交易中適用性不強，因而法院確定網絡消費合同的準據法時只能綜合權衡網絡消費交易過程中的各連結點，例如網址、ISP的住所、服務器所在地、電子服務提供地、網上廣告或特殊要約的內容與實質、當事人聯網的計算機所在地等。
(二)網絡消費侵權糾紛的法律適用方法
各國國際私法大多規(guī)定網絡消費侵權糾紛適用侵權行為地法，因為侵權行為擾亂了侵權行為地所在國家的社會秩序，而且侵權法屬于社會保障法，為了側重加害人對其行為危險的預測與評價，適用侵權行為地法最為恰當。[7]但網絡的無國界性使侵權行為地難以確定，因此網絡消費侵權糾紛主要適用以下準據法：
1.受限制的意思自治原則
我國有學者認為，在侵權領域適用意思自治原則是當代國際私法在侵權行為法律適用方面的發(fā)展新趨勢。[8]因此在網絡消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認為最有利的法律。但在網絡消費侵權案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現象，在規(guī)定適用當事人意思自治原則時，一般都限制當事人自主選擇的準據法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結果發(fā)生地法等法律)，同時施加內國強制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認為，應該允許受害人在行為實施地法和結果發(fā)生地法中進行選擇。[9]
2.侵權行為自體法
英國著名國際私法學家莫里斯認為，“侵權行為自體法”是在綜合考慮與侵權行為相關因素后所確定的支配當事人權利和責任的與侵權行為有最密切聯系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網址、營業(yè)地、慣常居所、服務器所在地等?？紤]到互聯網的復雜性，在討論網絡消費侵權行為的法律適用時，美國學者羅森諾爾僅認可和分析了最密切聯系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認為應該適用最密切聯系原則。[12]顯然，在網絡消費侵權糾紛的解決實踐中，侵權行為自體法彌補了侵權行為地的偶然性及與當事人權益糾紛聯系的薄弱性等缺陷，有利于保護受害網絡消費者的利益。
3.來源國規(guī)則
在晚近網絡消費侵權糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務指令》[14]等立法文件都采用了來源國規(guī)則。即在一國(來源國)成立并由該國所規(guī)范的組織，通過締結雙邊或多邊的互惠協議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規(guī)則的先行許可或監(jiān)管。而這些互惠協議的基礎是，所有參加國的許可和監(jiān)管的運作體制能夠達到與來源國一致的目標。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發(fā)生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護法或有關國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規(guī)則要求來源國和東道國在某一領域的法律盡量保持一致。
三、強制性規(guī)則方法：政府利益和消費者權利的有機融合
根據1980年羅馬公約的規(guī)定，強制性規(guī)則就是合同不能部分廢除的法律規(guī)則(第3條第3項)。歐盟以及最近關于合同的國際私法公約[16]在網絡消費糾紛的解決方面采取強制性規(guī)則方法，即原則上適用當意思自治原則，但當網絡消費合同與另一國家具有足夠密切的聯系時，就適用該國的強制性規(guī)則。在國際民商事法律關系中，各國立法都規(guī)定了一些當事人不能規(guī)避的強制性規(guī)則，例如消費合同法、消費者權益保護法、產品責任法、不公平交易法、反不正當競爭法等。晚近電子商務立法強調了消費者慣常居所地國法律的適用，網絡消費交易作為電子商務的一種，其法律適用亦須遵守這些強制性規(guī)則。例如在英國，網絡消費合同的準據法應該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠程合同中消費者保護指令》和2000年歐盟《關于內部市場中與信息社會的服務特別是電子商務的若干法律問題的指令》也都強調了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統(tǒng)一計算機交易法》規(guī)定，要求以有形介質交付拷貝的消費合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網絡消費合同不能改變消費者保護法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護法發(fā)生沖突，則應適用消費者保護法的規(guī)規(guī)定(第105條第3項)。顯然，當商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務而消費者在此設置訂購時，消費者可以產生適用國內消費者保護規(guī)則的合理預期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內消費者保護規(guī)則上升到國際合同的范圍，即使當事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強制性規(guī)則，從而使法律適用條款成為保護消費者權益的較好方法。
四、“最有利原則”方法：網絡消費領域彰顯的人權本位和實質正義
網絡消費法律關系中，消費者在經濟實力、知識儲備和信息技術等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強勢的網絡商人相抗衡，從而要求在網絡消費糾紛的法律適用方面突出保護消費者利益。同時，從人權價值觀的角度看，人的生存、發(fā)展及其條件的客觀性實質上就是人權價值的客觀性，人權的最高價值就是實現人的全面、充分發(fā)展。因此，探討網絡消費者保護問題需要重新闡釋正義的內涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經歷了從注重形式正義到注重實質正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規(guī)則的執(zhí)行，實質正義注重的是適用法律規(guī)則的結果，體現在網絡消費糾紛解決中就是達成強勢方和弱勢方的利益平衡?？梢?，最有利原則就是在網絡消費糾紛中適用最有利于保護消費者合法利益的法律原則，它更能體現國際私法的實質正義價值取向。
各國在法律適用領域大都規(guī)定了最有利原則，以實現國際私法的實質正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規(guī)定，民事侵權責任依行為實施地法或結果發(fā)生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規(guī)定，如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，應以該法作為準據法(第32條第2款)。但有學者指出，網絡消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網絡消費合同糾紛必須適用最有利于保護消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護規(guī)則或者強制性規(guī)則可能不如另一國的供應商規(guī)則更有利于保護消費者權益。最重要的是，保護消費者的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務中消費者保護指南》[21]規(guī)定，政府應該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網絡消費交易中的消費者保護水平不低于其他商業(yè)形式中的消費者保護水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負擔或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認為，關于產品質量的書面說明之表達，雖然當事人各自所在的州執(zhí)行兩種不同的標準，而且這兩種標準在實踐中存在較大的差距，但法院應當從最有利于保護消費者利益的角度，選擇其中一種標準來進行判決。
五、公共秩序方法：網絡消費者保護的最后“殺手锏”
各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標準石油公司案[23]時指出，法院不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸?，F代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結合，使之成為選擇準據法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領域相當廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權的確定、仲裁協議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認與執(zhí)行等領域發(fā)揮著重要作用。
為保護本國消費者的合法權益以及直接相關的產業(yè)利益，各國在確定網絡消費糾紛準據法時經常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內國法院審理的網絡消費交易案件所適用的準據法或其適用結果違反了內國的公共秩序，該法律將得不到內國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網絡消費案件所適用的準據法或其適用結果違背了內國的公共秩序，其判決就很難得到內國法院的承認與執(zhí)行。[24]例如，1999年美國《統(tǒng)一計算機交易法》特別規(guī)定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執(zhí)行該合同，而執(zhí)行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結果，在上述情況下，當事人的執(zhí)行利益應服從禁止該條款執(zhí)行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規(guī)定當事人意思自治原則和最密切聯系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法?！熬腿缤粋€人不可能從他的生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。邏輯、歷史、習慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]
綜上所述，在網絡消費日益普及的今天，世界各國由于經濟水平、政治制度、文化因素、民族傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面的不同，加之互聯網的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務法關于消費者保護的規(guī)定千差萬別。然而，隨著科學技術的日新月異和電子商務的快速發(fā)展，國際社會消費者權益保護運動日益高漲，實質正義成為現代國際私法最根本的價值取向?，F代國際私法的實質正義價值具體體現為：以社會利益、政府利益和消費者權益作為法律選擇的導向，以法院選擇方法、法律適用方法、強制性規(guī)則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導，賦予法官以法律適用的選擇權，切實保護網絡消費者的合法權益，彰顯國際私法的實質正義價值。（來源：《法學評論》文/劉益燈 編選：）
作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學法學院國際貿易法博士后，教授?，F任中南大學法學院院長助理，主管本科教學工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學會國際法學研究會理事、中國法學會國際私法學研究會常務理事、長沙市中級人民法院應用法學研究中心咨詢專家、深圳市弱者權利保護研究中心特約專家。主要從事電子商務法、國際私法、國際貿易法、國際金融法、WTO法研究。
注釋：
本文為國家社科基金“電子商務中消費者保護的國際私法問題研究”(項目批準號：06CFX033)和中南大學2010年度“中央商校基本科研業(yè)務費一青年教師助推課題”的階段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。
[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黃進主編書，第437頁。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質正義：消費者合同法功能的法哲學分析》，載《中南大學學報(社會科學版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
[論文關鍵詞]銀行消費者；消費者權益；法律保護；制度構建
一、銀行消費者權益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經營者和生產者相對的概念。學界一般認為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。
但是在金融領域，金融商品和服務的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認為，銀行消費者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產品或接受銀行服務的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權益遭受侵犯有重要聯系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務時，必須要遵循相關法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細的個人信息
銀行為降低自身風險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細的個人信息并進行嚴格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費者來說，大多數情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權利
《消法》第二章詳細規(guī)定了消費者的九項基本權利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應在以上權利的基礎上享有以下幾個方面的特殊權利：
1.安全的權利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務時所享有的人身和財產不受侵犯的權利。一般商品的消費者重視人身安全權的保護，金融服務的特殊性決定了銀行消費者更重視財產安全權的保護。
信息安全又稱為“金融隱私權”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種權利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴重影響，因此，保護銀行消費者的金融隱私權顯得尤為重要。
2.獲取信息的權利
獲取信息的權利，又稱金融知情權。普通消費者也有知情權，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現象十分嚴重，金融知情權顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權，銀行要認真履行告知義務。
3.請求銀行先付權
普通商品交易中如果出現問題，往往要在查清事實，明確責任的前提下，再進行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權利。
二、銀行消費者保護國際經驗
（一）美國銀行消費者權益保護機制
美國被認為是世界上銀行消費者保護制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經驗體現在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯邦和各州都有大量關于銀行消費者權益保護的立法，且具有較強的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務應該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護機構
金融危機使美國政府認識到消費者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護金融消費者的權益對提高公共信心、維護金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費者金融保護署（CFPA），來負責保護除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權益保護機制
英國民眾的金融知識和金融素質相對較高，形成了強制性和自律性機制相結合的保護體系?？晒┪覀兘梃b的經驗包括以下方面：
1.務實的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強的可操作性。在處理消費者與金融機構的爭議方面，英國金融監(jiān)管機構有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補”的操作性極強的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權益保護和行業(yè)服務水平，英國設立了統(tǒng)一的金融服務消費糾紛解決機構——金融行業(yè)調查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權益保護有著重要意義。
三、我國銀行消費者權益保護中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權得不到保障
安全權包括人身安全權、財產安全權和信息安全權。對于銀行消費者來說，財產安全權和信息安全權的保護顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護，極易造成銀行消費者資金損失，現行法律對銀行的責任承擔也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費者的知情權實現不足
由于金融商品的復雜性和專業(yè)性，消費者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴重。
（三）銀行消費者的公平交易權受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經濟的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現象仍然存在。銀行消費者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費者的公平交易權，主要表現在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權難以實現
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機制，當發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權的實現。
四、我國銀行消費者權益保護的法律制度構建
（一）構建我國銀行消費者權益保護的法律體系
1.增強《消費者權益保護法》對消費者的保護力度
《消費者權益保護法》是我國消費者權益保護的權威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現，新的消費類型也隨之產生?！断M者權益保護法》需適應現實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運用《反壟斷法》保護銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費者利益作為判斷是否構成壟斷行為或是否給予豁免的重要標準。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。
（二）建立健全相關機構
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應明確賦予銀監(jiān)會保護銀行消費者權益的職能，在內部設立銀行消費者保護機構，并建立相應投訴機制，專門處理消費者與銀行有關事務。
2.消費者保護協會（簡稱“消協”）
消協是我國法定的消費者保護團體，在保護消費者權益方面發(fā)揮了重要作用。消協應配備專業(yè)人員調解、處理銀行與消費者的糾紛，并設立對銀行消費者進行教育的機構。
3.銀行業(yè)自律機構
行業(yè)自律已經成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎，行業(yè)自律機構應承擔起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費者權益保護的職能。
關鍵詞 網絡環(huán)境 電子商務 消費者權益
中圖分類號：DF529
文獻標識碼：A
隨著互聯網技術的進一步發(fā)展，網絡購物成為越來越多人選擇的購物方式。與此同時，這一新興事物不可避免帶來了一定的風險危害，對于普通老百姓來說，其中影響最大的要屬消費者權益的保護問題。
筆者認為，在探討這一問題時，首先要明確消費者的定義，這樣才能判斷適用《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)的網購主體?！断ā返?條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護。”據此，筆者又根據王利明教授的觀點，總結出消費者必須符合以下特征：（1）消費者是指購買商品或者接受服務的人；（2）消費者購買商品或者接受服務時非以盈利為目的；（3）消費者是指購買商品或者接受服務的個人。
一、網絡環(huán)境中可能存在消費者的電子商務模式
現行電子商務模式包括B2B、B2C、C2C,是按電子商務中按交易對象進行的分類。其中B2B是指進行電子商務交易的雙方都是商家(企業(yè))，代表網站有阿里巴巴、慧聰網、一達通、百納網等。而B2C則是指商家（企業(yè)）對客戶（消費者）的電子商務模式，代表網站有淘寶網商城（天貓）、卓越亞馬遜、京東商城以及凡客誠品等。至于C2C，意思是客戶對客戶，即個人（或個體戶）對消費者。這種模式就是網站買賣雙方提供一個在線交易平臺，使賣方可以主動提供商品上網拍賣，而買方可以自行選擇商品進行競價。C2C代表網站有淘寶網（非商城）、易趣網、拍拍網等豍。
根據對消費者的定義，筆者認為只有B2C和C2C模式存在消費者權益的保護問題，因為只有以非盈利為目的的個人消費才符合《消法》保護消費者弱勢群體地位的初衷。
二、我國網絡環(huán)境中消費者權益保護的問題及對策
即使網絡環(huán)境是一個虛擬的世界，網購亦是一種創(chuàng)新的交易方式，但它并沒有脫離傳統(tǒng)的商業(yè)框架，是傳統(tǒng)商業(yè)交易的電子化。隨著近幾年來網絡消費熱潮的襲來，網絡環(huán)境中的消費者權益的保護正面臨極大的挑戰(zhàn)，像是2011年底剛落下帷幕的淘寶商城“雙11”事件，就裸地顯出了網絡環(huán)境中消費者的弱勢群體地位。
我國的消費者權益保護法律體系是以《消法》為基礎和核心構建的，主要包括《消法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《廣告法》、《商標法》、《價格法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《化妝品監(jiān)督管理條例》等。其中《消法》明確規(guī)定了消費者的九大權利：人身、財產安全權，真實情況知悉權，自主選擇權，公平交易權，依法求償權，依法成立維權組織權，獲得消費知識權，受尊重權，監(jiān)督批評權。然而在現實生活中，同樣作為“上帝”的網絡消費者卻比實體交易中的“上帝”面臨更多、更復雜的權益受損問題。
(一)交易安全。
網絡環(huán)境中的交易問題比之實體交易，最大的風險的就是交易安全。因為網絡環(huán)境的虛擬性，交易雙方無法見面并了解對方的真實情況，所以往往容易出現交易欺詐的案件，而電子技術的局限性則致使容易出現電子支付風險。
1、消費欺詐。根據有關數據顯示，目前我國網民對網絡安全信用體系的滿意度極低，其中消費者最害怕的就是網絡交易欺詐問題。一些不法之徒利用網絡的虛擬性以及目前電子科技技術的漏洞，在網上虛假信息、設置騙局陷阱，進行惡意欺詐，侵犯消費者的權益。
根據對真實案例分析，常見的網絡消費欺詐方式有四種：第一種是釣魚網站；第二種是掛木馬；第三種是假網站；第四種是銷售欺詐。而最普遍的就是銷售欺詐，包括價格欺詐、質量欺詐以及虛假廣告宣傳等，除了C2C模式存在此種情況外，B2C中一些知名企業(yè)也時有發(fā)生這種欺詐行為，天貓、京東商城等也屢被消費者投訴。
針對網絡消費欺詐，在目前還沒訂立電子商務法且其他網絡法律不盡完善的情況下，筆者認為可以嘗試建立一種事前預防機制，需要建立一個經營者信息管理中心，由工商部門和行業(yè)協會以及消費者權益保護協會共同負責，對經營者和商家、賣家的資質基本信息、資質證明、產品信息進行審查備案以及監(jiān)督管理，保證所有交易信息真實可靠地呈現在消費者面前。另外，加大政府的監(jiān)管力度也是極其必要的，應對互聯網信息服務實行許可制度，明確網絡交易平臺提供商的審查義務以及不切實履行義務所應承擔的的責任。
此外，筆者還認為在涉及網絡消費合同時規(guī)定，消費者的付款在交易過程完成之前，所有權不發(fā)生轉移。此點是針對不通過第三方支付中介（即通過銀行轉賬）的方式支付時，消費者支付完交易款項，未收到貨物前，貨款仍屬于消費者所有，銀行可以向網購的消費者提供類似第三方支付中介的服務，提供暫時監(jiān)管賬戶里的貨款的服務，待消費者發(fā)出付款指令后再解凍。
2．電子支付。在網絡環(huán)境，電子支付的安全風險往往令很多消費者望而怯步，不敢選擇網購，這也成為對電子商務發(fā)展的一個阻礙。消費者在電子商務中可能面對各種風險，例如廠商或銀行泄露消費者網上支付信息，導致他人冒用；第三方支付平臺擅自提前支付；信用卡欺詐；賬號密碼被破解導致電子貨幣被盜、丟失；支付系統(tǒng)被非法攻擊等。
筆者認為，對于網絡支付安全，除了加強監(jiān)管和技術更新外，最重要的是要從法律上明確銀行、經營者的賠償責任，平衡其與消費者之間的權利義務。
（二）隱私保護。
在現實生活中，傳統(tǒng)交易模式里不常出現泄漏消費者隱私的問題，而網絡環(huán)境中消費者的隱私權，由于網絡技術的發(fā)達和消費者隱私保護意識的單薄，面臨著更大的風險，尤其是現在的網絡交易，在交易發(fā)生之前，普遍都要求消費者填寫詳細的個人信息，而后這些信息往往容易被盜后再出賣給其他網站、公司、個人等。網絡環(huán)境中還有一種不良現象，就是在交易不愉快時，消費者容易受到商家或賣方的惡意短信或電話騷擾，甚至其他更惡劣形式的騷擾，例如最近影響較大的“女大學生因給差評被賣家寄送壽衣事件”。在我國法律中，《民法通則》當中規(guī)定了名譽權和人格尊嚴受法律保護，隱私權并未被明確保護。
筆者認為，在今后的電子商務立法中應考慮明確規(guī)定經營者有保護消費者隱私權的義務以及非經消費者同意非法泄露消費者隱私所應承擔的責任。
(三)合同問題。
1、格式合同。
目前，在電子商務中的消費類合同普遍采用格式合同的形式，大多數交易條款或服務條款都是商家或賣方事先擬定好的，消費者若要購買貨物必須全部接受，協商余地很小。在實體交易中格式合同的弊端早已出現，并且相對明顯，而虛擬交易中很多格式合同中包含的免除經營者責任或加重消費者責任的條款由于網頁的頁面設置等網絡先天優(yōu)勢條件而容易被消費者忽略豍，對消費者來說極其不公平與不合理。
2、消費合同履行問題 。
在電子商務消費合同中亦會出現不適當履行，主要包括延遲履行和瑕疵履行。網絡環(huán)境消費中，由于商家或賣方的延遲發(fā)貨或是物流公司的配送延遲等原因，常會出現消費者遲于承諾日期收到貨物的情況。而商家或賣方由于疏忽配貨，或是物流公司運輸途中的過錯，亦常出現實際交付商品的種類、數量、質量等與購買時不一致的情況。
另外，網絡環(huán)境購物中，消費者收到貨物后，售后服務無法保證的情況亦很常見。電子商務最大的特點，就是跨越地域限制高效率促成交易，雖然《消法》規(guī)定了經營者承擔“包修、包換、包退”的義務，但因網絡環(huán)境的特殊性，現實生活中消費者往往很難實現其享受售后服務的權利。
對于這一問題筆者認為，電子商務立法中可以學習一些歐美國家的的經驗，例如規(guī)定供應商必須自消費者向其發(fā)出訂單的一定時間內履行合同，無論出現任何原因，供應商未能在規(guī)定期限內履行合同，必須盡快通知消費者并返還所涉款項，如違反這一積極義務必須承擔相應法律責任。
（四）消費者損害賠償權的實現問題。
網絡環(huán)境的特殊性以及我國目前對電子商務法律規(guī)制的不完善，導致網絡交易中產生的各種糾紛難以有效解決，當消費者發(fā)現自己權益遭受侵害后，往往由于經營者身份不明、舉證難、網絡交易糾紛的管轄權不確定等原因，難以尋求救濟，最后導致放棄救濟權。
筆者認為，應建立一個有效的爭端解決機制。除了訴訟外，還可以設立行業(yè)協會投訴中心。在我國目前社會整體信用體系不健全的情況下，行業(yè)系會應當發(fā)揮積極的作用，配合各級行政部門和消費者權益保護協會，受理各地網絡消費者投訴，幫助解決糾紛，維護消費者權益，并將相關案例和信譽資料向當地工商等部門提供反饋。
三、結語
對網絡環(huán)境中消費權益的保護是一項系統(tǒng)且繁雜的工程，在我國目前還沒有電子商務立法的情況下，單從現有立法、司法的角度進行保護，遠遠不夠。筆者認為，對于網絡環(huán)境中消費者權益的保護，不僅要從政府、商家方面入手，行業(yè)協會、權益保護組織以及消費者自身等都應該行動起來，多層面和多方面合作，建立整個行業(yè)甚至整個社會的信用體系。首先必須要加強行政監(jiān)管，因為在我國現階段市場經濟發(fā)展不完善的情況下，政府強有力的監(jiān)管對于減少侵犯消費者權益事件的發(fā)生有著重要作用。其次，實行行業(yè)自律，最大限度發(fā)揮行業(yè)協會的作用。因為根據網絡交易的特性，商家和賣方更注重商業(yè)信譽，此時行業(yè)協會的信譽評級等商業(yè)自律手段更容易規(guī)范商家和賣方的交易行為。從我國目前電子商務的現實情況看來，我們不僅僅要從立法、司法角度來維護消費者的合法權益，還要加強行業(yè)協會的規(guī)范和引導作用，提高消費者對合法權益維權意識，全方面協作，這樣才能真正建立起網絡環(huán)境中消費者權益的保護體系。
（作者：西南大學法學院民商法碩士研究生，從事經濟法方向研究）
注釋：
徐雯雯.電子商務中消費者權益保護問題研究.復旦大學碩士論文,2007
劉瑛.我國網絡消費者權益保護制度的法律思考.科教前沿.2009,9
參考文獻：
[論文關鍵詞]網絡購物 消費者 維權 建議
一、網絡購物的現狀及存在的問題
網購因其方便、低價、快捷等特點迅速發(fā)展，備受人們青睞。從2009年開始，阿里集團每年的“雙十一”舉行大規(guī)模的促銷活動，將網購熱潮推向了巔峰。2009年“雙十一”銷售額1億元，到2013年銷售額飆升至350.19億元，這相當于中國日均社會零售總額的5成。
信息顯示，過去的5年，中國社會零售總額漲了1.8倍，而網絡零售總額則飆漲了19倍。與此同時，據中國電子商務投訴與維權公共服務平臺監(jiān)測數據顯示，2012年上半年度共接到全國各地用戶的電子商務投訴58613起，與往年相比在量上有了大幅增加。在領域分布上，網絡購物投訴占56.5%，網絡團購占20.1%。
網購由于其本身的虛擬性、無形性使得消費者的各種權益容易受到侵害：一是經營者的虛假宣傳行為侵害了消費者的知情權；二是銷售假冒偽劣商品行為侵害了公平交易權；三是泄露消費者身份信息的行為侵害了隱私權；四是產品存在缺陷侵害了安全權等。加之經營主體的真實性難識別和現有的有關網購維權的法律法規(guī)的滯后性，使得經營主體身在暗處，并在產生網購問題的時候有法律空子可鉆。如此情況下，出現了越來越多的消費者維權無門、維權無效的大難題。
故筆者認為，如何完善網絡購物的消費者維權體系，以更好地保障消費者權益和促進網絡購物這一新興行業(yè)的健康發(fā)展迫在眉睫。
二、傳統(tǒng)維權系統(tǒng)無法有力有效解決網購侵權問題
如上文所述，網購在帶給我們便捷的同時，也對交易安全及消費者權益的保護提出了更多的挑戰(zhàn)，引發(fā)了不少的問題，而我國現有的維權系統(tǒng)并不能有效解決網購侵權的問題。
（一）現有立法無法針對性解決網購出現的問題
在我國，除了《消費者權益保護法》外，針對網購維權的相關法律規(guī)范主要有《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《電子簽名法》等，事實上，其內容比較簡單、散亂，可操作性不強，遠遠不能適應電子商務迅速發(fā)展所要求的對消費者權益保護的迫切需要。其中《電子簽名法》中幾乎沒有涉及網購中消費者權益保護的問題。不難發(fā)現，現有保障消費者權益的法律法規(guī)主要針對傳統(tǒng)消費，由此一旦出現網購侵權案件，消費者則處于無法可依的尷尬無奈的境地。
（二）現行司法管轄權制度不適應網購維權的需要
當事人向法院提起訴訟，是解決糾紛重要和有效的途徑，在提起訴訟之前，則需要先確定管轄權。但是由于網絡購物本身的無形性，客觀的地理界線消失了，傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)域的界限也難以確定。
針對網絡購物中的合同和侵權糾紛問題，根據我國《民事訴訟法》相關規(guī)定，合同糾紛的管轄權法院屬于被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，侵權糾紛的管轄法院屬于侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。依據該法，網購糾紛案件難以確認管轄法院：由于網絡的虛擬性，經營主體的身份和營業(yè)地、住所地不一定是真實的。
（三）現行舉證制度不適應網購維權的要求
民事訴訟中采用“誰主張，誰舉證”的舉證制度，在網絡購物中，不僅消費者與經營主體的強弱、經濟實力懸殊，而且雙方所掌握的信息極不對稱，主要表現為以下兩個方面。
首先，網購中容易出現以下問題：消費者購置的商品與經營者網頁中的“寶貝描述”存在差別，如衣服的色差問題等。消費者較難證明商品與寶貝描述有差別，該差別是否能達到換貨、退貨的程度。除此之外，格式合同的存在使得消費者在法律上處于更不利的位置。例如經營者在合同中規(guī)定商品有瑕疵時，消費者只能主張更換，而不得解除合同或者要求賠償損失等類似的有利于自身的條款。
其次，在網絡購物中，購物行為都在虛擬平臺上完成，經營者一般不會主動給予消費者發(fā)票。當消費者索要發(fā)票時，經營者可能會拒絕，或者要求消費者多交錢才給予發(fā)票，在后一種情況下消費者往往由于不愿意多出錢而放棄索要發(fā)票。但是發(fā)票的作用非常大，在賠償訴訟中其可作為損害賠償訴訟的證據，虛擬平臺上的糾紛最終還是需要遵循現實中的“誰主張，誰舉證”的舉證制度，若經營者迅速刪除經營者可編輯的電子證據，消費者在沒有及時截圖保存證據的情況下很難在法庭上證明經營者曾經存在的類似“非正品包退換”等的承諾。
三、構建適應網絡特點的維權體系
在上文中，筆者指出了我國傳統(tǒng)維權系統(tǒng)在解決網購問題時出現的問題，下文將針對這些問題，并結合國外現行有效的維權做法，提出保護網購中消費者權益的若干意見。
（一） 加快立法：增加經營者義務
上文分析了傳統(tǒng)法律在維護網購中的消費者權益時可操作性不強，故筆者建議首先在大家熟知的《消費者權益保護法》對經營者義務增加內容，尤其是關于解決經營者信息真實性、平衡買賣雙方地位、保障消費者隱私權等問題。筆者認為應增加信息披露義務，應包括以下內容：（1）經營者身份信息：包括法人名稱、經營所在地、可聯系到的通訊方式、許可證號；（2）法律處理服務信息，即司法執(zhí)法部門可以聯絡到的地址；（3）商品信息：商品來源、材質、規(guī)格等商品基本信息；（4）提供格式條款文檔及合理提示義務（若經營者制定了面向消費者的格式合同，應提供可保存和復制的格式合同文檔）；（5）保護消費者信息義務。
在對網購糾紛案件有法可依的情況下，筆者建議可以獨立起草一部針對性解決網購糾紛問題的法律，以求規(guī)范網購中的經營者的行為，切實保障消費者的權益。
（二）政府把關和行業(yè)自律結合
針對上文所述的網購糾紛案件難以確定管轄法院這一問題，筆者認為可以結合西方的“政府把關”和“行業(yè)自律”來規(guī)范網購市場。
一方面，西方一些發(fā)達國家的政府有權參與到市場中，其目的是保護消費者利益和創(chuàng)造一個更有競爭力的市場。
另一方面，美國對于消費者權益的保護基本上仍采取行業(yè)自律的方式進行，通過給商業(yè)網站發(fā)放可信賴標志的方式維護消費者的合法權益。美國與OECD合作，共同制定了《OECD電子商務消費者保護指南》，該指南的核心內容主要是要求經營者履行網上披露義務，向消費者提供關于企業(yè)、產品或服務、市場交易條款和條件等準確無誤的信息。④
根據西方國家以上兩方面的經驗，筆者認為我國在規(guī)范網購市場秩序與安全時，首先可以通過政府設立嚴格市場準入制度，對網購經營主體實施嚴格的認證程序，具體為自然人或者法人必須向有關機構提交申請，在對其申請、身份信息或經營地住所地等基本信息進行真實性、合法性的審查后方可“上崗”，并且經認證后被允許“上崗”的經營者的信息必須注冊登記至當地工商部門，便于質量監(jiān)督部門對其商品質量進行檢查，以及一旦出現網購問題，工商部門可干涉并進一步解決問題。
其次，“行業(yè)自律”的目標在我國有關網購的立法不完善的情況下并不可能一蹴而就，在“政府把關”的前提下，我國可借鑒美國的做法，要求經營者進行網上披露（當然立法上也需同步跟上，后文將涉及），逐步達到行業(yè)自律的目標。
（三）設立網絡質量監(jiān)察機構
網絡銷售的商品也需接受質量監(jiān)督，但暫時還沒有專門針對網上私人賣家的檢查，也沒有相關網絡質量檢查機構。這使得消費者從私人賣家處所購置的商品存在質量問題的風險，而如今網購量如此之大卻不對其質量進行檢查及監(jiān)管，假使存在黑心賣家經營存在缺陷商品的情況，消費者使用后的后果是不可想象的。
所以，筆者強烈建議設立網絡質量檢查機構，在前文所述的政府嚴格市場準入并要求經營者進行注冊登記的前提下，相信監(jiān)察機構對當地私人賣家所經營的商品檢查監(jiān)察也是可操作可執(zhí)行的。
（四）實行舉證倒置制度
如上文所述，消費者在法庭上往往舉證困難。為全面保障消費者權益，針對網購糾紛案件我國可以通過立法改變傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，即實行舉證倒置。筆者建議在最高人民法院司法解釋增加“在網絡購物中，舉證責任由經營者承擔，經營者需要舉證自己無過錯，若無法證明，則消費者勝訴。”由此保護處于弱勢地位的消費者。
關鍵詞電子商務消費者隱私權保護
在當前信息時代，個人信息己經成為一種與人才、資金、原料等類似甚至更重要的資源。然而隨著電子商務的迅猛發(fā)展，消費者對于缺乏在線隱私保護的煩惱已隨著因特網的使用而逐漸增加?；ヂ摼W一方面為個人信息的收集與傳播帶來了前所未見的快捷，為個人信息的商業(yè)利用創(chuàng)造了極大空間，但這把雙刃劍也同時使得我們的隱于被凱覷的境地。
一、電子商務環(huán)境中的隱私權范圍及屬性的界定
在對隱私權的已有研究中，學者多從純粹思辨的法哲學層面對隱私權進行權利證成，主要關注的是隱私權的正當性問題，而對隱私權的實證分析關注不夠。電子商務是一種追求效率最大化的商務形式，傳統(tǒng)的缺乏效率意識的隱私權權利證成很明顯已不能適應電子商務的發(fā)展。傳統(tǒng)觀點認為隱私權即指私人生活安寧不受他人非法搜集、刺探和公開等[1]，屬于人格權的范疇，其客體是個人秘密。關于隱私和隱私權的范圍學界一直都在爭討，有的學者甚至認為“試圖給隱私下一個一般的定義比找到一個大家都能接受的自由的定義更難”[2]。筆者無意于給已有的各種隱私權理論妄下斷語，將集中關注適應電子商務環(huán)境的“信息控制理論”[3]。美國有的學者也認為，無論是在普通法上還是從隱私的字面理解，隱私權都包含了個人對關于他(她)本人的信息的控制[4]。筆者認為，電子商務環(huán)境下的隱私權帶有信息、身體、財產和決定等方面的含義，至少涵蓋對于個人資料支配權、利用權和維護權、個人私事或私生活的隱蔽或隱瞞權和保持個人生活和領域不受干擾和侵犯的權利，并且在電子商務運行中，易受侵害的消費者的隱私主要涉及個人資料的支配利用權和個人生活安寧不受侵犯權。
在網絡環(huán)境下，個人資料并不僅僅局限于民法隱私范疇的信息，可以說它是以是否能夠識別某個主體為標準的，而不再是以不宜公開為標準。英國1998年《數據保護法》作了一個較全面的界定：“個人數據指與可識別的活著的個人的數據組合，包括數據控制者占有或可能占有的其他信息，任何關于該個人觀點的表述、數據控制者或與該個人有關的其他人意圖的表示?！盵5]在網絡環(huán)境下，個人資料不僅可以自己用于商業(yè)目的，而且有時被作為“信息產品”進行買賣。筆者認為，消費者被納入保護范圍的個人資料主要包括：特定個人信息(姓名、性別、出生日期、身份證編號)、敏感性信息(、婚姻、家庭、職業(yè)、病歷、收入、經歷)、E-mail地址、IP地址、Username與Password。這些個人資料屬于消費者個人所有，這也意味著消費者對其個人資料擁有民法的權利，即控制權、收回權、知悉權、修改權和請求司法救濟權。上述五種權利既是法律對個人資料保護而賦予的個人權利，也是個人資料隱私權的主要內容。
在我國目前的法律實踐層面上，隱私權僅僅囿于人格權的范疇，“寄生”于名譽權下給予保護的。筆者認為，在電子商務環(huán)境中，隱私權應該向其財產權性質方面著力發(fā)揮。在電子商務中，網絡運營商利用消費者個人信息進行廣告宣傳，或其他營利操作而侵害消費者權益?？梢哉f，隨著網絡技術的發(fā)展，個人信息已經具備了商品交換價值。故筆者認為，將私人信息的權利配置給個人，個人就能夠控制其私人信息從而形成對其私人信息的財產權。隱私權必須被視為一種財產權，只有這樣它才能夠被轉讓并最終能由受讓人予以利用[6]。私人信息財產權允許將私人信息的收益內化，任何其他人都不得無償使用該權利資源，他們必須支付對價后，才能使用該權利資源，這樣既能促進電子商務的繁榮發(fā)展，又能最大限度地保護消費者合法權益。
二、電子商務中消費者隱私權受侵害的主要形式
根據上文論述，在電子商務環(huán)境中，消費者隱私權主要內含個人信息控制權、個人私事隱蔽權和個人生活安寧權，其中個人信息控制權最易受到侵害，本文主要涉及個人信息控制權受侵害的形式。
(一)任意收集個人數據。當前電子商務經營者為自身經營目的或其他特定目的，經常任意收集和使用消費者個人信息。電子商務經營者收集消費者個人信息的主要方式是IP跟蹤。在互聯網上，每個用戶都會被分配給一個唯一的IP地址。每一個被訪問的站點都會得到該用戶的IP地址。這些地址可被用來產生出一份該用戶的記錄，服務商可以根據該記錄，清楚地了解到用戶網上的行蹤。網絡服務商還可以通過“網絡小甜餅”(cookies)之類的追蹤軟件來追蹤用戶在網上的行為，收集其興趣或者其他個人可識別信息，然后根據這些信息，向消費者有針對性地發(fā)送廣告，或者把這些信息出售給他人。這樣，我們在任何時間登錄任何一家網站，瀏覽任何一條新聞，選擇、比較任何一種商品，都會被網絡服務商詳細記錄在冊。更為可怕的是，通過網上病毒程序非法收集個人資料。2004年8月18日，江民科技公司截取一款“黑洞”病毒，該病毒能夠自動搜索用戶客戶端，并且能夠繞過部分防火墻直接“植入”用戶電腦當中。它不但能夠像“蜜蜂大盜”那樣自動開啟用戶的攝像頭偷窺隱私，盜取用戶所有密碼，掌控用戶電腦的所有資料，而且還具有錄音功能，能夠偷錄下用戶語音、視頻聊天的一切隱私。收集個人數據的另一種常用方法是，當消費者在上網瀏覽或者購物的時候，被要求填寫含有個人數據的表格。還有的經營者以市場調查、會員注冊的方式收集個人數據。通過病毒程序或者竊聽程序等消費者個人不知情的情況下收集個人信息很明顯侵害了消費者的隱私權，不再贅述。即使在消費者個人知息的情況下收集其個人信息也可能構成侵權，是否構成侵權關鍵取決于網絡服務商再次使用所收集的個人數據是否超過必要的范圍，是否經過消費者本人的授權。
(二)深層次開發(fā)利用個人數據。消費者享有個人信息控制權，除非經消費者特別授權或公共機關為公共管理需要而使用個人信息以外，均構成侵權。在電子消費或交易中，消費者提供必要信息只允許用于其本身的目的，而不能用于其他目的，更不能被散發(fā)或任意傳播甚至被出賣。未經當事人同意，個人資料被用于與收集的個人資料事由無關的目的即為不正當的利用。當前，許多網絡服務商都不公布其所收集的個人信息的使用政策，也不承諾不將這些信息用于規(guī)定目的、范圍之外的活動，經常將收集到的個人數據進行再次開發(fā)利用，建立起種種類型的資料庫。實際上，電子商務中的個人數據不但具有價值，更有成為商品的可能?，F實中，個人數據已經成為商品在網絡上買賣，甚至出現了專門的公司公開在網站上推銷個人數據[7]。
(三)非法轉讓個人數據。個人數據被不當利用還表現為個人數據被擅自非法轉讓。個人數據在電子商務中的流轉主要有兩種形式，一種是商家之間相互交換各自收集的信息，或者是與合作伙伴共享信息。這種共享使個人數據用于交易以外的目的，使個人數據有可能被更多的商家知曉和利用，無異于變相侵害個人隱私。另一種是將個人數據作為“信息產品”銷售于第三人或轉讓給他人使用。由于這種方式將個人資料商品化卻沒有向消費者個人支付任何對價，所以筆者認為這是對個人隱私侵犯最為嚴重的一種侵權行為。美國最大的網絡廣告商Doubleclick公司就因不當獲取及銷售網絡個人材料而曾受到指控。
在傳統(tǒng)的商務模式中，公民的隱私權雖然也會受到不法商人的侵害，但其侵害的范圍和程度都遠遠不能與電子商務相比。IP地址被跟蹤，隱私信息被非法出售，賬戶密碼的泄露，郵件炸彈的肆虐，給個人帶來難以想象的后果和網絡秩序的混亂。網絡隱私所能帶來的巨大經濟利益和黑客技術的發(fā)展，使得消費者的隱私保護之戰(zhàn)將長期存在。
三、我國網上消費者隱私權保護現狀
當前，世界各國對隱私權保護方式存在明顯差異。美國、法國、德國等國家采取直接保護方式，承認隱私權為一項獨立的人格權，當個人隱私受到侵害時，受害人得以侵犯隱私權為由提訟。而我國采取間接保護方式不承認隱私權為一種獨立的民事權利，而是把其當作人格權下的某種利益，當個人隱私受到侵害時，只能借助于名譽權或其他人格權請求法律救濟。
《民法通則》第101條規(guī)定，公民和法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護。可見，在《民法通則》中并未明確規(guī)定要保護隱私權?！稇椃ā返?8條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！钡[私權概念比“人格尊嚴”要廣泛得多，《憲法》所保護的并非普遍意義上的“隱私權”。個別單行的法律法規(guī)里涉及到網絡隱私或網絡隱私權，如信息產業(yè)部2000年10月8日通過的《互聯網電子公告服務管理規(guī)定》第12條就規(guī)定：電子公告服務提供者應當對上網用戶的個人信息保密，未經上網用戶同意不得向他人泄露，法律另有規(guī)定的除外。從總體上來說，我國法律不但沒有明確規(guī)定保護隱私權，而且對人格尊嚴的保護，也僅僅停留在禁止損害公民、法人的名譽權的程度。我國關于網絡隱私的保護，基本處于一種無法可依的狀態(tài)。所以對我國的網上消費者而言，在法律上既沒有新的網絡隱私保護的規(guī)定可供適用，也不能求助于傳統(tǒng)隱私權的保護手段來保護個人的網絡隱私。
四、完善我國網上消費者隱私權保護的建議
針對電子合同締結和履行過程中引起的隱私權保護問題，可以實行法律規(guī)制和行業(yè)自律并重原則。基于網絡的國際性特征，采取國際通行的規(guī)則，明確界定信息收集者與信息被收集者之間的權利義務關系。
(一)確定網上收集個人資料的主體資格。當前我國公民隱私權沒有允分法律保障，網上個人數據保護措施嚴重滯后的情況下，筆者認為，首先應當從主體資格上規(guī)范個人資料的收集。電子商務領域通行的規(guī)則是，在線經營者可以為了其本身開展的特定服務或交易的需要而自行收集客戶或消費者的個人資料。但是，對于一些特殊的行業(yè)，特別是與個人資料密切相聯系的行業(yè)，是否可以自由收集，各國做法存在較大差異，筆者認為臺灣地區(qū)的做法值得我們學習。根據臺灣地區(qū)制定的《電腦處理個人資料保護法》規(guī)定，將收集處理個人資料的主體分為公務機關和非公務機關兩種，非公務機關中專門收集個人信息資料的資信業(yè)收集個人資料必須事先取得許可，而其他行業(yè)實行核準登記，未經事業(yè)主管機關依法登記并發(fā)給執(zhí)照者，不得為個人資料之收集，電腦處理或國際傳遞及利用。我國尚未有個人資料收集管制方面的規(guī)定，我們建議對于專門收集個人資信信息的專業(yè)公司實行許可制度，而對于一般個人資料收集只要在收集和利用方面做出規(guī)定即可，不必實行登記管制。
(二)確立電子商務環(huán)境下個人數據保護的基本原則。電子商務的發(fā)展依賴于用戶對個人數據安全的信任。尤其是，當前我國電子商務剛剛起步，網上個人數據保護措施嚴重滯后的情況下，既要強調信息自由流動，又必須強調對互聯網隱私權的保護。在立法上，我們可以參照其他國家及國際組織的做法，確立個人資料保護的原則。筆者認為，使用消費者個人信息應遵循以下幾個基本原則：①依法收集和使用個人信息。如法律對于個人信息的收集和使用有明確規(guī)定，經營者應當依照該規(guī)定收集和使用個人信息。如無明確規(guī)定，經營者在收集和使用消費者個人信息時也不得侵害消費者合法的權益；②最低限度原則。經營者為某種合法的目的收集、使用消費者個人信息，應在實現其目的的前提下，最低限度地收集和使用消費者個人信息。如超出必要的限度使用消費者個人信息，即為個人信息的濫用，經營者應承擔相應責任；③向消費者說明及告知原則。經營者在收集和使用消費者個人信息前，應就其收集和使用的目的向消費者進行說明。在收集和使用之后，應告知消費者有關情況；④保證消費者個人信息安全保護原則。經營者有義務對所收集的資料采取合理的安全保護措施，確保消費者個人信息不受第三方干擾。
(三)科學設置例外或免責條款。互聯網的發(fā)展離不開對個人數據的合理使用?！氨Ｗo隱私”和“保障信息流通”之間，既有矛盾，又相輔相成。由此決定，既要保證公民的基本人權不受侵犯，又不能使保護隱私成為信息自由流通從而發(fā)揮其經濟價值的障礙，法律惟有平衡地協調兩者利益，才能最大限度地實現“雙贏”。因此，在確立個人數據收集使用基本原則的同電，必須科學設置免責條款。例如，在以下情況中，網站可以免除可能的侵權責任：為了免除當事人在生命、身體或財產方面的緊急危險；為了增進公共利益；為了防止他人權益的重大危害，且不會損害當事方的重大利益；根據執(zhí)法機關的要求或者為公共安全目的向相關有權單位提供個人資料；因為消費者的過錯導致個人資料泄露；因為政府管制造成的暫時性關閉等影響網絡正常運行的不可抗力所造成的個人資料泄露、丟失、被盜或者被篡改，等等。
(四)確定隱私權作為一項獨立的人格權。世界各國越來越重視對個人隱私權的保護，在理論上對隱私權進行研究和在立法、司法上對穩(wěn)私權保護呈專門化、國際一體化的趨勢[8]。隱私權作為人們的一項基本權利，理應作為獨立的人格權的組成部分，成為法律保護的對象。尤其是在互聯網日益普及、人們越來越多地利用互聯網作為信息傳送和信息交流的今天，這一問題更應當引起政府、網絡服務提供商和廣大網民的重視，并在全社會形成一整套保護網上隱私權的法律及其執(zhí)行機制。唯其如此，才能使人們的人身權具有完整性、徹底性。
(五)行業(yè)自律組織應作出相應的規(guī)定，以引導行業(yè)自律。加強網上信用體系的培育，行為自律組織具有不可推卸的責任。尤其在當前網絡個人隱私缺乏有效的立法規(guī)制的情況下，行業(yè)自律不失為一種有效的規(guī)則模式，即使在制定相關的法律后，行業(yè)自律仍然具有重要的價值和意義。
(六)加強國際間協調。由于互聯網具有超國界性，因此保護網絡與電子商務中的隱私權需要國際間協調，讓本國的法律給本國及外國用戶以完善的隱私權保護的同時，也需要其他國家的法律與機構來保護本國用戶的隱私權，這就要求要盡快完善隱私權保護體系，與一些相應國家進行協調，提出大家都認可的網上隱私權保護的要求與標準。
隱私權是人類文明發(fā)展的標志，是實現個人和社會基木和諧，達到整個社會安定有序的必然要求。尤其是在互聯網日益普及的今天，只有在人們的隱私權得到充分尊重和保護的情況下，才能使人們的人格得到健康發(fā)展，也才能從根本上實現整個社會人際關系的和諧。
參考文獻
[1]張新寶.隱私權的法律保護[M].北京：群眾出版社，1997.161
[2][美]阿麗塔·L·艾倫，理查德·C·托克音頓.美國隱私法：學說、判例與立法[M].馮建妹等譯.北京：中國民主法制出版社，2004.13
[3]張莉.論隱私權[A].徐顯明.人權研究：第三卷.濟南：山東人民出版社，2003.388
[4][美]阿麗塔·L·艾倫，理查德?C?托克音頓.美國隱私法：學說、判例與立法[M].馮建妹等譯.北京：中國民主法制出版社，2004.254
[5]高富平.個人信息與隱私[J].http：///nopass.asp.2007-02-06
[6][美]阿麗塔·L·艾倫，理查德?C?托克音頓.美國隱私法：學說、判例與立法[M].馮建妹等譯.北京：中國民主法制出版社，2004.290
