時間：2023-07-03 15:50:29
序論：在您撰寫法律關系分析時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
隨著社會的進步和中國傳媒業(yè)的發(fā)展，新媒體帶來的便利我們有目共睹，但是，也帶來了社會與法制建設之間的沖突。于媒體來說，既是機遇，又是挑戰(zhàn)。其中，傳媒與法律的關系改變是現(xiàn)在我們最應關注的問題。特別是網(wǎng)絡的隱蔽性為規(guī)范網(wǎng)絡環(huán)境增加了難度。這幾年，顯示出了矛盾升級的跡象。科技改變了生活，便利了交流，人們可以不分地域、場合、時間來發(fā)表自己的看法和觀點。通訊APP的大量研發(fā)和普及，如QQ、微博、論壇等，讓任何人成為信息的傳播者成為可能。在道德難以規(guī)范人們行為時，法律必須站上制高點。正如吉登斯所言,“社會關系從彼此互動的地域性關聯(lián)中,從通過對不確定的時間的無限穿越而被重構的關聯(lián)中‘脫離出來’”。
關鍵字：
傳媒；法律；媒介融合
一、基本概念
媒介融合是新時代的詞匯，它是大歷史發(fā)展趨勢的總結。傳媒業(yè)在媒介融合的大背景之下，兼顧法律的配合，無形中增加了概念之間的復雜性。我們必須對涉及到的重要概念以及術語作出闡釋，并進行分析。
1.傳媒
傳媒，就是信息傳播的載體，相對于傳統(tǒng)的人際傳播，傳媒更加注重傳播的內(nèi)容，是事實或者意見。與傳統(tǒng)人際傳播不同的是它必須依靠響應的介質(zhì)，也就是我們所說的平臺。媒介融合是傳統(tǒng)媒體與新媒體的雜糅與競爭。紙媒在新型媒體的沖擊下，被迫加入新時代的元素，而新媒體的發(fā)展是基于對傳統(tǒng)媒體長盛不衰元素的吸取。媒介融合涉及到的國家政策以及法律是任何國家都要面對的挑戰(zhàn)。處理得當將實現(xiàn)大飛躍。
2.媒介融合與三網(wǎng)融合
信息技術飛速發(fā)展，讓原本隔離的傳統(tǒng)信息領域和傳媒領域開始打破阻隔融合在一起，新事物的碰撞引發(fā)了沖突，體現(xiàn)在社會層面就是沖突。沖突出現(xiàn)在市場，渠道，終端以及各種業(yè)務上，為了抑制如此分布廣闊的沖突，產(chǎn)生了相對于的制度，政策以及法律的制定。因此，媒介融合，是在整個文化產(chǎn)業(yè)，整個信息流通領域，整個傳媒業(yè)的背景下發(fā)生的。媒介融合不僅僅是媒介之間的融合，它還涉及到了傳者之間的融合，受眾之間的融合，以及傳受兩者之間的互動。換一種說法就是，媒介融合打破了大眾傳播構建的傳媒格局。新事物的出現(xiàn)必將引領一波相關因素的改變，三網(wǎng)融合就是新事物的產(chǎn)生的連帶反應。不僅是傳媒業(yè)自我發(fā)展的選擇，也是我國政府一定時期下推行的公共政策。我們通常所說的三網(wǎng)就是指電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、以及互聯(lián)網(wǎng)?？梢哉f，人類的生活已經(jīng)被三網(wǎng)全面覆蓋，這也是“手機人”的概念出現(xiàn)的原因。無論是技術層面還是業(yè)務范圍都在向趨同的方向上前進。例如，傳統(tǒng)媒體開始借助新媒體的終端，信息，占領市場。新媒體開始更加注重傳統(tǒng)媒體的強項吸取，用最純粹的文字或者圖片來打動受眾，是一種“返祖”，也是一種進步，是前所未有的新局面。
3.傳媒政策與傳媒法律
傳媒政策與法律應該是相輔相成且齊頭并進的，政策影響法律，法律輔助政策的實施。傳媒政策是國家以及相關負責部門為了做到服務社會政治、經(jīng)濟、文化等按照一定標準制定的準則?？梢哉f是涵蓋了國家總方針，總策略的政策。傳媒法律是專業(yè)規(guī)范網(wǎng)民行為的法律條例，目的是凈化網(wǎng)絡環(huán)境，維護社會穩(wěn)定，保障人民生活安定團結。就如同知識產(chǎn)權法，經(jīng)濟法一樣，制約著人們的行為。當社會上某一個產(chǎn)業(yè)和法律相關聯(lián)時，就代表著它與政府，與公民利益等產(chǎn)生了聯(lián)系。
二、具體事件分析
最容易將傳媒與法律相想關聯(lián)在一起的是網(wǎng)絡暴力事件。網(wǎng)絡是新媒體，而暴力的程度決定了是否需要法律的介入，接下來，會選取幾個非常典型的案例進行分析。
1.案例概述
美國發(fā)生了一起事件，佛羅里達州的女孩，名叫瑞貝卡，她是一個個普普通通的女孩，和同齡人無多大差別。但是，在網(wǎng)絡的世界里，她卻成了網(wǎng)絡暴力的目標?！澳阍趺撮L得這么丑”“你去死吧，不要活在這個世界上”“沒有人會喜歡你”這樣惡毒的言語竟然是來自和她一起生活和學習的伙伴，每次瀏覽自己的社交網(wǎng)頁，充斥著的污言穢語讓她得了抑郁癥，最終，選擇以自殺的方式離開讓她傷心的世界。縱觀國內(nèi)的微博，同樣是沒有硝煙的戰(zhàn)場，稍有爭議的明星微博下的留言，凈是詛咒、辱罵之詞。網(wǎng)絡暴民幾乎天天都在上演著花式損人?；氐桨讣校⒆詺⒅?，警察調(diào)查出事情原委，將網(wǎng)絡上供給瑞貝卡的女孩帶到了警局，當時由于未成年，在拘留了21天之后，被釋放。很多人表示不滿，殺人于無形的孩子也是罪犯，當?shù)鼐奖硎緵]有與網(wǎng)絡暴力相關的法律，也沒有相對應的處罰條例。之后，記者對兩名“施暴者”女孩進行采訪，她們竟然毫無悔意。
2.案例評析
據(jù)筆者搜集到的資料，美國有將近四分之一的未成年人曾經(jīng)也有類似被網(wǎng)絡暴力的經(jīng)歷?！笆┍┱摺钡牟焙涂裢诰W(wǎng)絡世界中被放大。有人認為，這是缺乏法律條例的強制約束，確實，如若有法律，這樣的慘劇會減少許多。美國的律師和法律界人士稱，網(wǎng)絡上的留言很難界定，主觀意識太強，你認為是暴力，別人則反對。曾經(jīng)美國超過半數(shù)的州都試過制定相關條例，量刑也相對較為嚴格，但是由于過于籠統(tǒng)，依然未解決問題。針對這一問題，我們應該呼吁相關部門將條例進行細化，媒體要督促相關法律的頒布，只有這樣才能更好的量刑，減少網(wǎng)絡暴力的發(fā)生頻次，凈化網(wǎng)絡環(huán)境。
3.案例總結
網(wǎng)絡暴力幾乎隱藏在生活中各個角落，如同病毒，無形但發(fā)展迅速。擁有電子設備的人都可以成為暴利源。不容忽視的是，現(xiàn)如今國民素質(zhì)普遍較低，對于事件沒有自我分析和判斷的能力，稍加煽動，便會形成不可小覷的網(wǎng)絡洪流。不法分析利用網(wǎng)民特點，一次次挑戰(zhàn)社會規(guī)則、挑戰(zhàn)道德底線，形成了極壞的影響，沒有制約就沒有自覺。以上案例就是最好的證明。不得不引起重視。
三、傳媒與法律
在案例中，凸顯出傳媒與法律的息息相關。三網(wǎng)融合之下的網(wǎng)絡時代，對于法治建設來說，有利有弊。交流的便利，信息的快捷讓傳遞變得飛速，科技進步、生活水平的提升都離不開它。但是，告訴的發(fā)展帶來的是失衡的可能。當每個人都可以成為信息的者，且隨時隨地都可以傳達信息時，虛假新聞成為了新的隱患。網(wǎng)絡謠言也可謂是“異軍突起”。我們面臨著信息的大量沖擊，易失去理性。如被某些人利用以謀取私利將造成不可估量的傷害。在面對政府的時候，我們始終處于弱勢地位，進而尋求傳媒的幫助，讓問題成為社會的問題，引發(fā)關注。網(wǎng)絡平臺為手中提供了表達的平臺，在報道時媒體自身的喜好以及觀點會影響對時間的審判，同時不自覺的反應在對時間的報道中，失去中立性。這就是我們通常所說的“傳媒審判”。在媒體行使第三權利的過程中，應在表達客觀事實的基礎上，兼顧公平，維護雙方的話語權，站在辯證的角度去報道事件，給觀眾自己認識和看待事件的視角，這樣才能維護自身業(yè)界權威，又可以收獲忠實受眾，起到輿論
四、結語
如今探討的問題是媒介融合下，傳媒業(yè)的發(fā)展與法律法規(guī)之間的配合。中國的法律觸角還沒有延伸到網(wǎng)絡這一塊。網(wǎng)絡的凈化關系到整個社會秩序的安定，而法律所規(guī)范的社會也不是單一力量作用的，法制的現(xiàn)代化是整個社會走向現(xiàn)代化的重要組成部分。法律與傳媒聯(lián)結的出現(xiàn)絕非偶然，況且二者的進行的如此有規(guī)律，就是因為彼此不能單獨出現(xiàn)?？创齻髅脚c法律的關系，是個大綜合的問題，第一，應該將問題放置于整個人類發(fā)展史上，整個歷史大背景之下，是人類發(fā)展綜合因素的作用，第二，將傳媒業(yè)的發(fā)展和法律法規(guī)的制定統(tǒng)籌結合起來，包括政治，經(jīng)濟，文化與生態(tài)。只有如此，中國當代社會才能經(jīng)受住新時代力量的沖擊，才能夠經(jīng)受住挑戰(zhàn)，將產(chǎn)業(yè)與法律的發(fā)展共進步，才能實現(xiàn)所倡導的中國夢，中華民族的偉大復興。
參考文獻：
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[6]栗崢.《傳媒與司法的偏差——以2009年十大影響性訴訟案例為例》,載《政法論壇》2010年第5期。
關鍵詞:經(jīng)濟法律關系;構成要素;經(jīng)濟法
經(jīng)濟保障著國家軍事建設和國民生活水平，經(jīng)濟法則是國家對市場調(diào)控和宏觀調(diào)控中發(fā)生社會關系的法律規(guī)范，從作用上體現(xiàn)國家意圖，保證經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，在法律的規(guī)范下，避免出現(xiàn)市場動蕩、不當競爭等混亂的現(xiàn)象。經(jīng)濟法律關系即對經(jīng)濟法延伸解釋的一部分，是法律關系之一，具有更鮮明的靈活性、政策性和行政主導特性。
一、經(jīng)濟法律關系概述
從定義上來說，經(jīng)濟法律關系是指國家協(xié)調(diào)或調(diào)整經(jīng)濟運行的過程中，根據(jù)經(jīng)濟法的相關規(guī)定在經(jīng)濟主體間形成的權利義務關系。由此可見，經(jīng)濟法律關系具有以下特點:(1)經(jīng)濟法律關系滿足在經(jīng)濟法的基本要求，其前提就是以經(jīng)濟法作為獨立存在的法律部門，且經(jīng)濟法律關系受經(jīng)濟法的調(diào)整;(2)經(jīng)濟法律關系必須符合國家調(diào)控規(guī)范的社會活動要求，從某種意義上來講，政府及相關的經(jīng)濟管理機關具有主導性，即在大多數(shù)的經(jīng)濟法律關系中，一方為政府組織，另一方為公民或經(jīng)濟組織;(3)經(jīng)濟法律關系只存在于國家管理的社會經(jīng)濟關系中，國家利用其職能對社會經(jīng)濟活動進行干預;(4)經(jīng)濟法律關系所包含的領域并不是獨立存在的，各個領域間可以相互影響、相互制約。
二、經(jīng)濟法律關系構成要素
同其他法律關系一樣的是，經(jīng)濟法律關系的組成要素也分為三部分，分別是主體、客體和內(nèi)容，這三者相互聯(lián)系，若其中之一發(fā)生變化，則相應的法律關系也出現(xiàn)改變。
(一)主體
經(jīng)濟法律關系的主體是指依法享有經(jīng)濟權利和承擔經(jīng)濟義務，并能夠獨立承擔經(jīng)濟法律責任的法律關系參與者?？梢岳斫鉃榻?jīng)濟法律關系的主體是財務的所有者，也是義務的履行者，同時還是客體行為的實施者。經(jīng)濟法律構成要素中首要因素便是主體，主要可以分為兩類:一是國家和政府組織，國家作為經(jīng)濟宏觀調(diào)控的主體，不僅行使決策權力，同時也是經(jīng)濟活動的參與者，國家和政府組織這一主體的特點是在行使經(jīng)濟管理權時依法享有推定有效權、社會協(xié)助權、先行處置權等。二是經(jīng)濟組織和個人，這一類主體具有利益的獨立性，國家頒布經(jīng)濟法，經(jīng)濟法尊重市場主體合法和維護社會公共利益，主體的性質(zhì)常常決定著經(jīng)濟法律關系的性質(zhì)。
(二)客體
經(jīng)濟法律關系的客體是指法律關系主體履行權利義務所指向的對象，即客體是主體權利義務的載體。客體是主體通過經(jīng)濟法律關系所追求的目標，因此，主體和客體是相互依存的，其中一方發(fā)生變動，另一方隨之變化。客體行為必須符合以下兩點:一是必須國家干預經(jīng)濟的相關行為;二是必須符合相關經(jīng)濟法律、法規(guī)內(nèi)容的行為，客體的行為必須依法進行?？腕w通常可以分為智力成果、物、經(jīng)濟行為三種基本形式，法律上對它們的定義分別為:智力成果是人們通過腦力創(chuàng)造的精神產(chǎn)品或精神財富，具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性和公開性，智力成果又稱知識產(chǎn)權，包括著作權、專利權、商標權等;對物的定義是具有經(jīng)濟價值的勞動創(chuàng)造的物或自然物，且由權利主體實際支配或控制的財產(chǎn)，特別的如森林資源和土地開發(fā)，也可以看成經(jīng)濟法律關系中的客體;經(jīng)濟行為是主體在經(jīng)濟法律關系中為取得一定的經(jīng)濟目標而進行的經(jīng)濟活動，包括一般性經(jīng)濟行為、組織性經(jīng)濟行為、經(jīng)營性經(jīng)濟行為和職能性經(jīng)濟行為。
(三)內(nèi)容
法律經(jīng)濟關系三個要素的核心便是內(nèi)容。經(jīng)濟法律關系的內(nèi)容是經(jīng)濟法律關系中主體享有的權利和需要承擔的義務，間接體現(xiàn)著主體的要求和利益。確定主體和客體若沒有內(nèi)容，則法律關系是不存在的。內(nèi)容大致可以分為兩類:權利和義務。權利是法律賦予人實現(xiàn)利益的一種力量，一般來說，權利是法律為權利主體提供的作為或者不作為的許可、認定和保障。對法律經(jīng)濟關系而言，權利是基于主體的地位由法律賦予的經(jīng)濟管理資格。權利的核心是經(jīng)濟利益，權利是為達到某種利益被授予的許可。對于經(jīng)濟管理機關來說，其經(jīng)濟權利必須是法定，權利的法定性必須進行嚴格規(guī)范，否則一旦造成權利濫用將會影響他人的經(jīng)濟利益，且要承擔相對應的法律后果。在法律經(jīng)濟關系中，若經(jīng)濟法律關系主體的合法權利受到侵犯或不能使用時，主體可以通過有關機關申請強制保護。義務是對主體行為的約束和限制，和權利是相對的存在，義務可以理解為是應盡的責任，是在相應的社會關系中進行的價值付出。在經(jīng)濟法律關系中，主體的權利是建立在另一方履行義務的基礎上，反之，另一方的義務是為保障一方的利益。如主體拒絕履行義務，則會受到法律的處罰。
三、結語
通過對法經(jīng)濟律關系的構成要素進行分析，有助于人們更好地理解其要求和內(nèi)容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解經(jīng)濟法，明確經(jīng)濟對于社會的重要意義，全面了解經(jīng)濟法律關系更有利于準確定位經(jīng)濟的調(diào)控方向，從而實現(xiàn)保持市場經(jīng)濟穩(wěn)定，穩(wěn)步發(fā)展國力。
作者:李昆 單位:遵義師范學院
［參考文獻］
一、勞動法律關系主體資格的確認
1、勞動關系與勞動法律關系的關系
我們面對每一件勞動爭議個案,首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛,是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發(fā)生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系,而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇,我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系,是一種狹義的概念,僅指勞動法調(diào)整的那部分勞動關系,即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種,存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現(xiàn)以勞動力與生產(chǎn)資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產(chǎn)資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產(chǎn)資料支配者與勞動力所有者為實現(xiàn)勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜,現(xiàn)階段我國勞動關系根據(jù)不同部門法律調(diào)整的主體范圍不同,大致可以分為五類,即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農(nóng)村集體勞動關系、強制勞動關系等。
2、區(qū)分勞動法律關系與其它勞動關系的難點
根據(jù)勞動法律關系與其它勞動關系的特征,在理論上對兩者加以區(qū)分并不難,但在實踐中面對個案做出正確的法律定性,換言之,哪一勞動關系適用勞動法調(diào)整,哪一勞動關系不適用勞動法調(diào)整,并非易事。我國《勞動法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者,依照本法執(zhí)行?！睆脑撘?guī)定可以看出,勞動法律關系是被勞動法調(diào)整的那部分勞動關系,并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調(diào)整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題,并沒有作出規(guī)定,僅規(guī)定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經(jīng)濟制度下,勞動法律關系的建立,均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令,沒有自由勞動力市場,無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經(jīng)濟日趨成熟的條件下,生產(chǎn)資料的支配者為組織生產(chǎn)勞動的需要,要求獲得更多的用人自主權,勞動者也要求享有充分的擇業(yè)自由,雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系,勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現(xiàn),特別是保障勞動者合法權益的需要,構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾,給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑,勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格?
3、勞動者主體資格的確認
勞動者的主體資格是勞動法規(guī)定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力,享有民事行為能力必然享有民事權利能力;公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力,反之亦然,勞動權利能力和勞動行為能力具有統(tǒng)一性。
(1)公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續(xù)時間上是一致的實現(xiàn)民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的,公民的民事權利能力始于出生終于死亡,甚至延伸至生命存續(xù)期間的前后,在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時,其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監(jiān)護人代為實現(xiàn);而勞動權利義務的實現(xiàn)有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現(xiàn),由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性,勞動行為具有人身屬性,在該公民不具有勞動能力時,他人無法使用該公民的勞動力去實現(xiàn)勞動權和勞動義務。
(2)權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統(tǒng)一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民,限制其用人權利,而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力,若無勞動行為能力公民據(jù)此主張勞動權利,將造成法律體系內(nèi)部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。
(3)勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區(qū)別。有人認為,我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)”的規(guī)定,是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規(guī)定,已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規(guī)沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規(guī)定;其次,行為能力的限制是相對權利能力而言的,主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制,而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規(guī)定,正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)的權利能力,與此相對應,勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)的行為能力。第三,當公民的行為能力受到限制,不能以以自己的行為實現(xiàn)其權能時,必有相應的法律制度予以救濟,這種救濟在民法中為監(jiān)護制或法定制,而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度,若設定勞動者的限制勞動行為能力制度,在勞動者不能以自己的勞動行為實現(xiàn)其法定權能時,其勞動權利能力就毫無價值。第四,勞動法對未成年工的保護性規(guī)定,是為了使該群體避免遭受與其生理狀態(tài)不相適應的勞動的傷害。類似的規(guī)定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規(guī)定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規(guī)定:婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業(yè)權利能力,我們不能把法律在就業(yè)方面對婦女特別的保護性規(guī)定,視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規(guī)定。
基于勞動權利能力與勞動行為能力的統(tǒng)一性和廣泛性,我國勞動法律法規(guī)在對勞動者勞動權利能力的規(guī)定多為授權性的,而對勞動者的勞動行為能力,從保護勞動者利益出發(fā),作了具體排除性規(guī)定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類,(1)未滿16周歲的未成年人,(2)完全喪失勞動能力的殘疾人,(3)精神病患者,(4)行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定,即可實現(xiàn)對公民勞動者主體資格的確定與否。 4、用人單位主體資格的確認
用人單位主體資格是法律規(guī)定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規(guī)定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規(guī)定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。
依照勞動法律法規(guī)的規(guī)定,用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面:(1)用工權利義務的規(guī)定,(2)勞動管理權利義務的規(guī)定,(3)分配勞動報酬權利義務的規(guī)定,(4)勞動安全衛(wèi)生保障權利義務的規(guī)定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規(guī)定和承擔義務的資格規(guī)定。
用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規(guī)中的規(guī)定,與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力,同時也賦予其實現(xiàn)用工權利和用工義務的行為能力。
用人單位為實現(xiàn)勞動過程,必然要使用勞動者的勞動力,為保障勞動者的人身利益,法律規(guī)定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現(xiàn)。因此成為用人單位必須具備一定的條件,才有能力實現(xiàn)其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件:(1)獨立支配的生產(chǎn)資料,包括生產(chǎn)工具和設備、生產(chǎn)材料和勞動對象、一定的自有資金。(2)健全的勞動組織,包括勞動組織機構和內(nèi)部勞動規(guī)則。(3)相應的技術條件,包括生產(chǎn)技術和生產(chǎn)工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格,享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下,如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認,成為需要探討的難點。
勞動法律關系首先是社會關系,勞動法律關系主體,首先應當成為社會關系主體。在法制社會中,任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的,公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體,受到勞動法調(diào)整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規(guī)范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體,參與社會活動須經(jīng)一定程序成為合法社會主體,而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體,是依法成立的。我國勞動法規(guī)定的用人單位主體是企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。群眾性自治組織、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶排除再在外。企業(yè)、個體經(jīng)濟組織經(jīng)工商管理機關審核登記成立,國家機關、事業(yè)組織按法定程序依法設立,社會團體依照法律規(guī)定設立(如工會)或經(jīng)登記成立(民間社會團體)。國家機關、事業(yè)組織、社會團體依法成立即取得法人資格。
在勞動法用人單位資格確認制度建立之前,以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前,民法調(diào)整契約勞動關系,勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍,是民事主體的部分主體,只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下,也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。
二、容易混淆法律關系性質(zhì)的幾種情形解析
1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區(qū)別。勞動法律關系以調(diào)整勞動法律關系為主要內(nèi)容,為保障勞動法律關系的實現(xiàn),勞動法還調(diào)整與其相關的其它社會關系,包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工,因童工不滿16周歲,不具有勞動法律關系主體資格,用人單位與童工之間不成立勞動法律關系,雙方不產(chǎn)生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關(或勞動行政管理機關授權的組織)產(chǎn)生勞動行政關系,用人單位因違反勞動法的禁止性規(guī)定使用童工,將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工,給童工早晨傷害的,應承擔民事賠償責任,適用嚴格責任原則,按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。
2、非法組織用工問題。未經(jīng)法定程序成立的組織,不具備用人單位主體資格,依法不享有用人權利能力,也不具備履行用人義務的能力,不能與勞動者締結勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發(fā)生雇傭勞動關系,受民事法律規(guī)范的調(diào)整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締,在非法組織和政府只能部門之間產(chǎn)生行政法律關系。
3、企業(yè)承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規(guī)定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據(jù)用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現(xiàn)用人權利和用人義務,單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業(yè)承包(或者企業(yè)部分勞動任務承包),當承包方為自然人主體時,無論企業(yè)內(nèi)部職工承包還是企業(yè)外部人員承包,承包人是單位行政的一種形式,承包人的經(jīng)營管理均以企業(yè)的名義進行,承包人的用人行為是代表企業(yè)的用人行為,再企業(yè)和勞動者之間產(chǎn)生勞動法律關系,承包人和勞動者之間不產(chǎn)生勞動法律關系。承包人和企業(yè)的關系按照承包責任制和承包合同的規(guī)定處理。當承包人為依法成立的組織時,承包人具有用人單位資格,在承包期間,其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系,單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時,因企業(yè)與承包人有共同的經(jīng)濟利益,承包人以企業(yè)的名義從事經(jīng)濟活動,企業(yè)應承擔連帶責任,以確實保護勞動者的合法權益。
企業(yè)分支機構的用人行為,應當考察該分支機構是否具有用人單位資格。分支機構未經(jīng)行政管理機關審核登記的,為企業(yè)的單位行政,其用人行為引起企業(yè)和勞動者之間的勞動法律關系,用人的法律后果全部由企業(yè)承擔。分支機構經(jīng)行政管理機關登記的,具有用人主體資格,其用人行為在分支機構和勞動者之間產(chǎn)生勞動法律關系,分支機構享有用人權利并承擔用人義務。對勞動者的民事賠償責任企業(yè)和分支機構應負連帶責任。
【關鍵詞】勞務派遣；勞動關系；勞務關系
勞務派遣又稱勞動派遣、勞動力派遣等，是指勞務派遣單位（用人單位）與勞動者訂立勞動合同，與接受派遣單位（用工單位）簽訂勞務派遣協(xié)議，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工制度。勞務派遣單位稱用人單位，接受以勞務派遣形式用工的單位稱為用工單位。
一、勞務派遣的基本模式
一般認為，勞務派遣的基本運行模式是：首先由派遣單位根據(jù)用工單位的用工需求，先招聘符合該用工崗位條件的勞動者，雙方簽訂勞動合同；然后，派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，將招聘的勞動者派遣到用工單位工作，被派遣勞動者接受用工單位的指揮與管理；勞務派遣單位和實際用工單位要按照法律的規(guī)定及勞務派遣協(xié)議的約定對被派遣勞動者承擔相應的責任與義務。
二、勞務派遣制度中的法律關系分析
由上述勞務派遣的基本模式可以看出，勞務派遣制度中的法律關系有三個，分別是派遣單位和用工單位之間的法律關系、派遣單位和被派遣勞動者之間的法律關系、用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系。
（一）派遣單位和用工單位之間的法律關系
1、法律規(guī)定
我國《勞動合同法》第59條規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。
2、法律關系界定
根據(jù)上述法律規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位之間簽訂了勞務派遣協(xié)議，二者之間應為民事合同法律關系。
（二）派遣單位和被派遣勞動者之間的法律關系
1、法律規(guī)定
《勞動合同法》第58條規(guī)定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法17條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
《勞務派遣暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。
2、法律關系界定
根據(jù)上述法律規(guī)定，派遣單位與被派遣勞動者之間為勞動法律關系。具體而言，即依照《勞動合同法》第10條的規(guī)定簽訂了書面勞動合同的勞動關系。
（三）用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系
我國《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關立法并未明確界定二者之間的法律關系。實踐中，對用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系存在爭議，有觀點認為二者是勞動關系，也有觀點認為二者是勞務關系。
1、勞動關系和勞務關系的區(qū)別
勞動關系和勞務關系的區(qū)別主要有：
（1）主體不同。勞動關系的主體是特定的，一方為用人單位，一方為勞動者個人。而勞務關系的主體比較靈活，既可以是自然人和單位，也可以同時為自然人、法人或其他組織。
（2）主體間地位不同。勞動關系中，主體之間不僅存在經(jīng)濟關系，還存在人身隸屬關系，即勞動者要遵守用人單位的規(guī)章制度，要服從用人單位的指揮和管理。而勞務關系中，勞務提供者和用工者之間是平等關系，不存在人身隸屬關系。這是勞動關系和勞務關系最關鍵的區(qū)別。
（3）法律依據(jù)不同。勞動關系適用勞動法的規(guī)定，而勞務關系則要受民法、合同法的調(diào)整。
（4）勞動關系往往是長期的、穩(wěn)定的，勞務關系則是臨時的、一次性的。
（5）報酬支付方式不同。勞動關系中，用人單位按月向勞動者支付勞動報酬即工資。而勞務關系中，勞務費一般一次性支付。
（6）待遇不同。勞動關系中，勞動者不僅可以獲得勞動報酬，還可以享受保險、福利等待遇。而勞務關系中，勞務提供者一般只能獲得勞務費，不享受其他福利待遇。
（7）對傷亡事故的處理不同。勞動合同中，勞動者在工作時間內(nèi)因工作原因造成傷亡的，除非故意，都按照工傷來處理，實行無過錯原則。而勞務關系中，勞務提供者在提供勞務過程中受傷的，不能享受工傷保險待遇，只能按照過錯原則，依照《民法通則》的規(guī)定來處理。
（8）糾紛處理機制不同。勞動關系發(fā)生爭議的，當事人應先提起勞動仲裁，對裁決不服的可以到法院，勞動仲裁是前置程序。而勞務關系發(fā)生爭議的，當事人可以協(xié)商解決，也可到法院。
2、法律關系界定
我國《勞動合同法》規(guī)定，用工單位應當履行下列義務：（1）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（5）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。
《勞務派遣暫行規(guī)定》第9條規(guī)定，用工單位應當按照勞動合同法第62條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。第10條規(guī)定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。
綜上，用工單位和被派遣勞動者之間的關系通常是長期的、穩(wěn)定的，也要受到勞動法的保護，被派遣勞動者也可從用工單位那里享受相關的福利待遇，在用工單位因工作遭受事故傷害的也能享受工傷待遇。所以，用工單位和被派遣勞動者之間不可能是勞務關系，只能是勞動關系。但是，被派遣勞動者只和派遣單位簽訂了勞動合同，與用工單位之間并無書面勞動合同，筆者認為二者之間應為事實勞動關系。
四、結語
勞務派遣制度中的法律關系比一般的勞動關系要相對復雜。通過分析，我們可以看出，派遣單位和用工單位之間是民事合同法律關系，派遣單位和被派遣勞動者之間是勞動法律關系，用工單位和被派遣勞動者之間的關系最具爭議性，我們認為二者之間是事實勞動關系。
參考文獻：
[1]黃瀟，《勞務派遣制度中勞動關系的性質(zhì)及責任分配探究》，重慶交通大學學報（社科版），2013年2月
關鍵詞：單位體檢；法律關系；救濟
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）16-0212-02
一、案情回放
2007年5月14日，原告瞿?菖?菖、謝?菖?菖、黃?菖?菖所在單位?菖?菖?菖縣地方稅務局組織該局干部、員工到?菖?菖?菖縣中醫(yī)院體檢。包括原告在內(nèi)的多名員工被體檢出有乙肝。體檢結果出來之后，醫(yī)院將結果送交給原告所在單位?菖?菖?菖縣地方稅務局工會，由工會通知員工領取體檢結果。在領取體檢結果的過程中，原告被查出患有乙肝的消息不脛而走。原告因此非常痛苦，多方吃藥，但經(jīng)過其他醫(yī)院檢查，知并沒有患乙肝，再次到縣中醫(yī)院復查，確實沒有患乙肝。原告遂將該醫(yī)院告上法庭，訴稱因其誤檢，隱私被向外傳播，名譽權受到侵害致自己精神痛苦、名譽及財產(chǎn)受損，要求被告賠償損失并賠禮道歉、收回名譽。
上述案例是單位健康體檢易發(fā)糾紛中一個有代表性的例子。隨著社會的發(fā)展，單位健康體檢方興未艾，但是糾紛也日益增多，尤其知情權與隱私權的沖突比較嚴重。為了更好地保護體檢者的合法權益，很有必要深入地了解單位健康體檢中的法律關系。
二、單位健康體檢中的法律關系分析
單位健康體檢中，法律關系比較復雜。筆者認為，主要存在有行政法律關系、合同法律關系、勞動法律關系、侵權法律關系等幾種法律關系，在此試作簡單闡述。
單位健康體檢糾紛中的法律關系圖
1.行政法律關系。單位健康體檢行為，作為一種醫(yī)療行為，醫(yī)療衛(wèi)生管理機構對此有管理的權利與義務。首先，行使行業(yè)準入的行政許可權利。非經(jīng)管理機構許可，任何單位不能從事健康體檢的業(yè)務。其次，行使監(jiān)督管理權利。對違規(guī)違紀的行為有權進行行政處罰。管理機構有權對體檢設備、場所進行現(xiàn)場檢查，有權對上崗人員的資質(zhì)進行檢查。對不符合規(guī)定要求的，可以要求醫(yī)療機構限期整改，并可以依法進行處罰。最后，行使行政調(diào)解等解決糾紛的行政職能。從便民利民的角度出發(fā)，醫(yī)療衛(wèi)生管理機構自然而然承擔著第一位調(diào)處糾紛的職能。在醫(yī)、檢糾紛中，醫(yī)療機構一般處于強勢地位，醫(yī)療衛(wèi)生管理機構作為醫(yī)療機構的上級管理部門，對于平衡醫(yī)、檢雙方不對等的地位，維護體檢者的合法權益，起著重要的作用。
2.勞動法律關系。在單位健康體檢中，存在著兩種勞動關系。一種是醫(yī)療機構與醫(yī)護人員之間存在的勞動關系，醫(yī)療機構的體檢業(yè)務，通過其醫(yī)護人員來實施，醫(yī)護人員的職務行為實際上應為醫(yī)療機構的行為。另一種是體檢單位與被體檢者之間存在的勞動關系。員工有權利參加單位組織的作為福利內(nèi)容之一健康體檢行為。這兩種勞動關系都受到法律的保護。
3.合同法律關系。關于單位體檢中的合同法律關系，有三種理解：第一種，認為體檢中的合同雙方是醫(yī)療機構與被體檢者個人。持有這種觀點者，尚個人權利，強調(diào)個人權利，主張一旦醫(yī)、檢雙方有糾紛，被體檢者可以直接以違約將醫(yī)療機構訴諸法律，以便最大限度保障個體的權利。第二種，認為體檢合同是一份為第三者利益訂立的合同。合同雙方是體檢單位與醫(yī)療機構，但因合同涉及第三者（被體檢者）的利益，故第三者基于利益關聯(lián)，可以以違約為由將醫(yī)療機構訴諸法律。第三種，認為體檢合同的主體雙方是體檢單位與醫(yī)療機構。體檢合同是由體檢單位與醫(yī)療機構磋商、訂立。雙方的權利義務具有相應性，體檢單位享有知道體檢結果的權利，應該履行支付體檢費及組織員工進行體檢的義務；醫(yī)療機構有對體檢單位員工實施健康體檢的義務，同時享有獲取體檢費的權利。
筆者傾向于第三種觀點。前兩種觀點都違背了合同的相對性原則：第一種觀點拋開體檢單位來談，在實踐中也是很難行得通的。第二種觀點從利益關聯(lián)的角度來分析問題，也違背了合同相對性原則，可能導致違約的無限擴大。筆者以為單位組織的體檢有別于患者個人的體檢。（1）前者關系雙方是單位與醫(yī)院。單位與醫(yī)院協(xié)商各具體事項，單位對醫(yī)院負責，醫(yī)院對單位負責。后者關系雙方是患者與醫(yī)院。（2）前者參加體檢者具有被動性。參加體檢者在參加活動之前有選擇權，可以選擇參加或不參加，這是個利益權衡的過程。一旦選擇參加，則參加體檢者須接受單位體檢的程序和結果，具有被動性。后者具有自主性，其目的是患者自己了解自己的疾病狀態(tài)。（3）前者單位有知情權。單位因為工作性質(zhì)需要，工作環(huán)境健康或提高員工身體健康等多種動機，希望了解員工的個人健康狀況。單位支付了體檢費用，對體檢結果有知情權。后者體檢結果只有患者自己知道。
從前文所述之乙肝案例看，原告參加的體檢活動自始至終是一次單位組織的體檢。基于契約，醫(yī)院只對付款的體檢單位負責。
4.侵權法律關系。在單位健康體檢的過程中，被體檢者權益最容易受到來自兩方面的侵害。一是醫(yī)療機構及醫(yī)護人員的侵害。被體檢者遭到的侵害，很可能有兩種情況，一種是醫(yī)護人員的職務行為，另一種是醫(yī)護人員的個人行為。如果是前者，這種行為對醫(yī)護人員來說，實際上是一種事實行為。雖然體檢行為是由醫(yī)護人員具體施行，但是因為醫(yī)護人員是在履行工作職務，其行為就是代表醫(yī)療機構的行為，按照《侵權責任法》的規(guī)定，這種情況應該由醫(yī)護人員的所屬單位予以賠償。如果是后者，則應該由醫(yī)護人員個人予以賠償。二是體檢單位的侵害。一般而言，體檢單位與被體檢者是單位與員工的關系，不可能去侵害被體檢者的權益，但是現(xiàn)實生活非常復雜，各種情況都有可能發(fā)生。比如前述的瞿、謝、黃三人乙肝案，原告的隱私即是在體檢結果送交單位后發(fā)生了失密。類似情況單位是有責任的。
三、單位健康體檢中被體檢者權利的救濟
筆者以為，救濟被體檢者的權利，應該“分清因果，理清關系”，從不同的渠道加以救濟。以前述案例為例：
從違約救濟來看，作為體檢者的瞿、謝、黃三原告不能向醫(yī)院主張違約。因為體檢合同不是由體檢者個人與醫(yī)院簽訂，雙方不是體檢合同的當事雙方，根據(jù)合同的相對性，雙方不能相互主張違約。然則三原告的權益如何才能得到保障呢？只要經(jīng)復檢沒有乙肝，那么就說明醫(yī)院構成了誤檢，瞿、謝、黃三原告可以通過自己的單位即體檢單位，向醫(yī)院主張誤檢構成違約，要求醫(yī)院賠償其直接與間接的損失。
從侵權救濟來看，瞿、謝、黃三原告的維權成本較高。
1.損害結果難以確定。從財產(chǎn)上看，本案難以計算原告因體檢結果造成的既得利益與可得利益的損失。從非財產(chǎn)上看，原告訴稱名譽因體檢結果而受到損害，但是缺乏相應的證據(jù)支撐。
2.違法行為難以確定。在體檢中，醫(yī)療儀器、設備的精確度，以及體檢醫(yī)生的學識水平、體檢者體檢當時的身體狀況等多種因素都會影響到體檢結果，出現(xiàn)“誤檢”是醫(yī)學常規(guī)所允許的。醫(yī)院將體檢結果送達給體檢單位的行為是否侵害了體檢者個人的隱私權呢？單位組織體檢中，按照合同的相對性，醫(yī)院只對單位負責，并保守秘密。員工權衡利益，可以為了保護自己的隱私不參加體檢；也可以為了單位提供的機會或福利，對單位放棄自己的健康隱私權，讓單位了解自己的健康狀況，單位由此有權了解體檢參加者的體檢結果。醫(yī)院沒有擅自散布該結果，也沒有以書面或口頭形式宣揚該結果，將體檢結果送交單位的行為不構成侵害隱私權的行為，不侵犯體檢者的名譽權。
3.因果關系難以確定。以前述案例來說，原告訴稱的精神痛苦，一方面由于原告沒有及時“復查”就沉浸在對乙肝的恐懼之中，另一方面主要是原告擔心他人知道自己患有乙肝而對自己加以歧視。體檢結果是在哪里被泄露出去的？是在原告的單位。因此，原告訴稱的損害與醫(yī)院的行為之間沒有因果關系。
4.主觀過錯難以確定。單位體檢，主觀上各方都沒有傳播體檢者隱私、侵害其名譽權的故意；如果有義務而沒有盡到應盡的義務，那么從主觀上說是存在過失的。如行為人沒有盡到善良的注意義務、沒有以合理的形式通知體檢者本人、沒有及時提示“復查”等。從本案看，醫(yī)院在主觀上沒有過錯。
綜合看前述案例，原告主張違約的同時又主張侵權，這很難得到法院的支持。筆者以為，要么通過體檢單位向醫(yī)院主張違約，要么由體檢者直接向體檢單位主張侵權，這樣更能保障體檢者的合法權益。
從程序上看，體檢者可選擇行政救濟或司法救濟。司法救濟程序一般成本較高、時間較長，行政救濟程序能夠相應降低體檢者的維權成本，加強衛(wèi)生職能部門對醫(yī)療機構的監(jiān)管，切實保障執(zhí)行，從而維護體檢者的合法權益。筆者以為，如果協(xié)商不成，走行政救濟程序更有利于化解矛盾、解決糾紛。
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關鍵詞：旅游合同，第三人，第三人負擔合同，為第三人利益合同
一、旅游合同簡介
我國幅員遼闊、歷史悠久，具有數(shù)目眾多的自然資源和人文資源，為旅游業(yè)提供了豐富的旅游資源。越來越多的人選擇旅游作為休閑方式，形成了龐大的需求市場，其中蘊含著無限的商機。旅行社則是架起供需的橋梁。為適應現(xiàn)代社會大量交易活動，許多行業(yè)的商家為與不特定多數(shù)人訂立契約，多事先擬定契約條款，又相對人決定是否接受，學說上稱為定型化契約條款。契約條款的定型化，可以促進企業(yè)的合理經(jīng)營，降低成本，對消費者也有利。問題在于企業(yè)經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位，訂立有利于己，不利于消費者的條款。[2]游客由于信息的不對稱，缺少對旅游相關信息的掌握。另外，旅游的種類不同使旅游合同的內(nèi)容也存在差別，加上各個旅行社各自制定合同（我國《旅行社管理條例》第五十二條也只是框架式的規(guī)定，大量的詳細條款由旅行社自己制定），使旅游合同不統(tǒng)一。解決這些問題就需要對旅游合同進行分析，界定旅游合同的內(nèi)容。
我國的法律未對旅游合同進行明確的規(guī)定?！堵眯猩绻芾項l例》第五十二條只是規(guī)定旅游合同的的主要條款，依《合同法》的相關規(guī)定旅游合同應屬無名合同，可適用《合同法》第一百二十四條的規(guī)定：本法分則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，使用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。我國臺灣省最高法院的一項判決里對旅游合同進行界定：旅游契約系指旅行業(yè)者提供有關旅游給付之全部于游客，而游客支付報酬之契約。[3]還有的學者將旅游合同依其內(nèi)容分為廣義和狹義的旅游合同。狹義上的旅游合同僅是旅行社為游客安排行程及提供交通、住宿、餐飲、導游、景點或其他相關的服務，游客支付旅游費用的合同。。[4]廣義的旅游合同還包括為他人代辦手續(xù)、住宿、機票的活動，并認為這類新興的自助游的雙方是委托或關系，旅游合同僅只前者。其他國家和地區(qū)法律對旅游契約的規(guī)定不在此贅述。我認同臺灣省判決對旅游合同的界定，應從更大范圍理解旅游合同的內(nèi)容，使旅游合同的界定有更大的適應性。
與旅游合同的定義相關的另一個問題是旅游合同的性質(zhì)。依我國法律規(guī)定分析，旅游合同應屬無名合同。那旅游合同又屬于無名合同中的那一種？學理上將無名合同劃分為純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同。其中混合合同是指由數(shù)個合同的部分而構成的合同，它在性質(zhì)上屬于一個合同?；旌虾贤址譃樗姆N類型：典型合同附有其他種類的給付、二重典型合同、類型融合合同和類型結合合同。其中類型結合合同是指一方當事人所負的數(shù)個給付義務屬于不同的合同類型，彼此間居于同值的地位，而對方當事人僅負單一的對待給付或不負任何對待給付。并主張對類型結合合同應分解個構成部分，分別適用個部分的典型合同規(guī)范。[5]從旅游合同的內(nèi)容看，旅游業(yè)者的義務是提供吃住行玩的全部服務，游客僅負單一的對待給付。因此，旅游合同更符合混合合同之類型結合合同，但旅游合同的合同糾紛處理若是采用類型結合合同的處理方法不利于旅客權益的保護、增加了旅游合同的復雜性。加之，旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展使旅游合同的重要性凸現(xiàn)。因此，有學者主張將旅游合同單列成為一種新型的有名合同。
二、旅游合同的法律關系分析
根據(jù)《旅行社管理條例》的規(guī)定，旅游業(yè)在我國屬一般許可行業(yè)，只有依法取得旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證并經(jīng)工商登記的旅行社才能從事旅游業(yè)務。所以在我國旅游合同的主體僅指游客和旅行社。但旅行社由于自身能力的限制，不可能親自履行合同規(guī)定的每一項服務，因此需要第三人的介入代替旅行社履行合同的部分義務。所以旅游合同涉及第三人。
首先說導游與旅行社、游客的關系。導游的行為可分為職務行為和個人行為。導游屬于旅行社的職員，其所從事的與旅游有關的行為應被視為職務行為。與旅游有關的行為具體如安排游客吃、住、玩、購物、景觀介紹。導游與旅行社之間形成職務上的關系。依《民法通則》第六十三條規(guī)定：被人對人的行為承擔民事責任?！堵眯猩缳|(zhì)量保證金賠償試行標準》第八條的規(guī)定（導游違反旅行社與旅游者的合同約定，損害了旅游者的合法權益，旅行社進行賠償）和該標準第九條的規(guī)定（導游在旅游行程期間，擅自離開旅游團，造成旅游者無人負責，旅行社應承擔旅游者滯留期間所支出的食宿費等直接費用，并賠償全部旅游費用30%違約金）的規(guī)定與民法的規(guī)定保持一致，即旅行社對導游職務行為對游客造成的損害承擔違約責任。導游利用職務之便可能進行的無權的行為，如狹義無權和表見，旅行社承擔責任。。導游明顯的個人行為除法律明文規(guī)定應由旅行社承擔責任的外，旅行社不承擔責任。導游與旅行社的關系屬于經(jīng)濟組織內(nèi)部的關系，可依《勞動法》等相關法律法規(guī)予以解決。
其次，第三人與旅行社、游客之間的關系。從旅游合同角度看，第三人是旅游合同主體一方——旅行社的合同義務履行的輔助人。由于旅行社經(jīng)營能力的限制，它不可能親自履行旅游合同中的全部義務，其部分義務分別交由不同的第三人代其向游客旅行。旅游合同中第三人代旅行社向游客履行合同義務的部分合同內(nèi)容構成了一個第三人負擔合同。第三人負擔合同又稱第三人給付合同、第三人履行合同，指合同當事人約定由第三人向債權人履行合同義務的協(xié)議。其特點是：1、第三人的履行義務根據(jù)合同約定產(chǎn)生。旅行社與游客簽訂的旅游合同中會明確寫明旅行社提供的吃住玩行的標準，而具有締約能力的游客依常理可推知旅游合同的部分義務由第三人代為履行。當游客與旅行社簽訂契約，意味著游客對第三人代為履行的條款表示接受，這種約定也就成立。2、由第三人向債權人作出履行。但第三人不是合同的當事人，不受合同的約束。3、沒有發(fā)生債務轉移。第三人僅是債務人合同義務履行輔助人。債務轉移意味著第三人加入合同，取代原債務人成為新的債務人或加入債務人隊伍中與原債務人共同承擔責任。4合同有效成立。[6][5]滿足第三人負擔合同的旅游合同的部分內(nèi)容應適用第三人負擔合同的規(guī)定。當由于第三人履行合同義務或履行合同義務不符合約定給游客造成的人身或財產(chǎn)損失由旅行社承擔違約責任。之后，旅行社根據(jù)其與第三人的協(xié)議再進行追償。這樣規(guī)定的好處在于：1有利于游客及時獲得賠償。異地游或境外游的游客向第三人追究責任的經(jīng)濟、時間的耗費可能很高。2旅行社與第三人存在業(yè)務的聯(lián)系，之間訂立某種協(xié)議。由旅行社先向游客賠償，然后其根據(jù)與第三人的協(xié)議解決。方便當事人的訴訟，符合效率與公平的原則。
在旅游合同之外，存在第三人與旅行社因業(yè)務合作的需要而簽訂的以旅行社和第三人為合同主體的各種合同，這些合同可能涉及到第三人代為提供住宿、運輸、觀光、吃飯等內(nèi)容。旅行社與多個第三人分別簽訂運輸、住宿、餐飲等合同，這些合同獨立于旅游合同，不屬于旅游合同的內(nèi)容。以餐飲合同為例，旅行社與飯店簽訂餐飲合同，其內(nèi)容為：飯店為旅行社的游客提供一定標準的餐飲服務，旅行社向飯店支付飯錢。就這個餐飲合同而言，合同的主體旅行社和飯店;合同的內(nèi)容是由債務人（飯店）向餐飲合同的第三人（游客）履行餐飲合同的合同義務，由債權人（旅行社）向飯店統(tǒng)一支付飯費。這個餐飲合同又符合為第三人利益的合同。為第三人利益合同又稱利他合同、利益第三人合同，指當事人一方與他方約定由他方為第三人給付，而使第三人對債務人取得債權的合同。其特征是：1、第三人不是合同的當事人。游客并不參與餐飲合同的簽訂，不是合同的當事人2、第三人只享有權利，原則上不承擔義務。游客在餐飲合同中僅享有由飯店提供的餐飲，而不需對飯店為給付。若游客與飯店為給付，則構成了另一個游客與飯店之間單獨的合同，與上述的餐飲合同無關。3、利他合同具有無因性。旅行社無需表明其與游客的關系，而旅行社與游客的關系對餐飲合同無影響。4、第三人享有獨立的請求權。游客可以對飯店提出按合同約定標準為給付的權利。。5、事先不需征得第三人的同意。當游客在與旅行社簽訂的旅游合同成立意味著游客接受旅行社事先安排的餐飲標準?？梢姡瑥娘埖昱c旅行社簽訂的餐飲合同角度看，該餐飲合同又屬于為第三人利益合同。當債務人履行義務不符合要求，第三人可否向債權人追究責任？這一問題本身存在爭議。在《科兵論合同》中，將受益第三人分為：受贈受益人和債權人受益人。[7]有種觀點認為：受贈受益人與第三人利益合同的債權人是一種單純的受益關系、第三人無需支付對價，在這種情況下不享有向債權人追究責任的權利；債權人受益人與為第三人利益合同的債權人存在合同關系，則債權人受益人可以向債權人追究責任。游客是旅行社和第三人合同中的受益人，游客與作為第三人利益合同的債權人的旅行社存在合同關系，游客屬于債權人受益人，因此游客可以向旅行社追究責任。這樣游客作為旅游合同的主體和第三人利益合同的受益人雙重身份所享有的權利也避免了沖突。旅行社將其部分旅游合同義務由第三人代為履行的部分，旅行社仍應承擔合同責任，除了旅行社具有法定的免責或減責事由外。另外，在構成侵權的情況下，游客可依據(jù)侵權責任的規(guī)定，獨立于旅游合同，選擇追究第三人的侵權責任。在請求權競合的情況下賦予游客選擇權，達到保護游客權益、避免累訴、貫徹效率經(jīng)濟原則的目的，有效的保護處于弱勢地位的游客的利益。其他的第三人負擔合同可依照上面陳述理由予以解決。
總之，旅游業(yè)的發(fā)展對我國旅游業(yè)的立法提出更高的要求?，F(xiàn)在的工作是在理清各方法律關系的基礎上均衡保護各方的利益，完善立法促進糾紛的解決。
【參考文獻】
1《定型化旅游契約的司法控制》《民法學說與判例研究》，王澤鑒著 中國政法大學出版社
2《試論旅游糾紛的法律適用》自《旅游學刊》2005年第1期 高圣平、劉露
3《民法》〉魏振瀛主編，北京大學出版社
4《科賓論合同》（一卷版）下冊A.L.科賓著 中國大百科全書出版社
5翁炎英 《我國旅游合同研究回顧與展望》旅游合同2002（12）
6劉璐 《旅游合同糾紛的法律適用》 法律適用 2003（12）
7馬勇主編．旅游學概論[M]．高等教育出版社，1998
8孫森焱．旅游契約之研究[J]．臺灣：東吳大學法律學報，1998,(1),p.3．
9王家福主編．中國民法學·民法債權[Z]．法律出版社，1991.p.733．
[1] 【作者簡介】翟劍霞 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學2005級研究生 研究方向經(jīng)濟法
[2] 《定型化旅游契約的司法控制》《民法學說與判例研究》第七冊，王澤鑒著 中國政法大學出版社
[3] 《定型化旅游契約的司法控制》《民法學說與判例研究》第七冊，王澤鑒著 中國政法大學出版社
[4] 《試論旅游糾紛的法律適用》自《旅游學刊》2005年第1期 高圣平、劉露
[5] 《民法》〉魏振瀛主編，北京大學出版社
[6] 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 王德山教授講義
[7] 《科賓論合同》（一卷版）下冊A.L.科賓 著 中國大百科全書出版社
[關鍵詞] 信用證出口押匯法律關系
押匯作為金融術語，為法律界人士所陌生，因為我國沒有哪部法律對押匯做出界定，最高法院也沒有做出司法解釋，各大法學教科書也沒有作過學理解釋 。押匯是在商業(yè)實務的基礎上發(fā)展起來的一種銀行業(yè)務?！把簠R”更多地表現(xiàn)為一種實務用語，在香港稱之為“押匯融資”，在臺灣則明確將它區(qū)分為進口押匯和出口押匯，我國各大銀行都先后開辦了押匯業(yè)務，從各銀行網(wǎng)站中可以查知押匯的操作及簡單定義，“押匯”作為一項國際貿(mào)易融資慣例，為業(yè)內(nèi)人士所熟悉?！坝捎谠谂_灣有很多關于押匯的書籍和論述，所以在我國大陸使用‘押匯’一詞被一些學者認為源自臺灣，但也不排除其他的來源可能或者就是大陸首創(chuàng)也不可知”。由于實踐中押匯業(yè)務沒有形成統(tǒng)一做法，其定義也因此各有其說，在企業(yè)管理出版社1995年版的《中華人民共和國銀行法全書》一書中對“押匯”作如下解釋:“押匯”是指異地間（國內(nèi)或國外）商人進行交易時，以匯票、運貨單據(jù)、保險單、發(fā)票等全部有關單據(jù)為擔保，向銀行押借款項的行為。實際上，這個定義只是一個粗略的表述，它并沒有很準確地說明某種實際意義的業(yè)務，因為押匯的種類各異:根據(jù)基礎結算方式的不同，押匯可以分為信用證項下押匯和托收項下押匯;根據(jù)信用證運轉的不同階段，押匯可分為進口押匯和出口押匯，不同種類的押匯業(yè)務，其法律性質(zhì)、操作流程、風險來源等等都不相同。本文主要對信用證項下出口押匯進行探討。
信用證出口押匯在國內(nèi)法處于空白，在UCP500也沒有涉及，國內(nèi)法學教科書也很少談及出口押匯的內(nèi)容，因此對信用證出口押匯涵義的界定主要體現(xiàn)在各大商業(yè)銀行的業(yè)務解釋上，從各銀行的網(wǎng)站可以查知，對信用證出口押匯的界定大體上可以歸納為兩類：一是認為信用證出口押匯作是一種有但保的融資方式。如中國銀行就認為“出口押匯是銀行憑出口商提供的信用證項下完備正確的貨運單據(jù)做抵押，在收到開證行支付的貨款前，向出口商融通資金的業(yè)務活動 ”,從這一定義可以看出，中國銀行將出口押匯視為一種抵押擔保。此外，中國建設銀行、中國民生銀行也基本持該觀點。而中國工商銀行、興業(yè)銀行雖然也將出口押匯視為是一種有擔保的貸款，但他們將其當作是一種質(zhì)押擔保，如中國工商銀行就認為“出口押匯業(yè)務是指我行憑借獲得貨運單據(jù)質(zhì)押權利有追索權地對即期信用證項下票據(jù)進行融資的行為”。二是認為信用證出口押匯是一種票據(jù)買賣行為。如中國農(nóng)業(yè)銀行就認為“出口押匯，是指出口商將信用證項下或托收項下全套單據(jù)提交其往來銀行或信用證指定銀行，由該銀行買入單據(jù)并按票面金額扣除從議付日到預計收匯日的利息及有關手續(xù)費用，將凈額預先付給出口商的一種出口融資方式”，中信實業(yè)銀行更是將出口押匯與國際慣例UCP500等同起來。對于信用證出口押匯的歧義理解主要源于實踐中概念不清、法律關系不明的認識，其根本原因就在于沒有相應的法律法規(guī)進行規(guī)制。對于信用證出口押匯法律關系筆者作如下分析：
第一，從信用證出口押匯法律關系主體看。信用證出口押匯涉及的法律關系的主體主要包括押匯行（出口商所在地銀行）和押匯申請人（即出口商或稱信用證受益人）同時還會涉及其它主體。首先，涉及押匯行與押匯申請人的關系。二者的法律關系主要是依據(jù)雙方簽訂的《出口押匯總質(zhì)押匯》（General Letter of Hypothecation有的也稱之為出口押匯總承諾書）進行確定的。此外，出口商每次向銀行申請辦理出口押匯時，通常都須向押匯行提交《出口押匯申請書》?！犊傎|(zhì)押書》和《申請書》是二者關系的基礎性法律文件，具有合同法上的效力，同時也具有擔保法的性質(zhì)。其次，涉及押匯行與其它信用證主體的關系。由于出口押匯與信用證關系密切，銀行在辦理出口押匯業(yè)務的過程中為規(guī)避風險，對開證行、信用證及其單據(jù)的限制條件較多，如要求開證行及進口商資信和經(jīng)營作風良好;要求開證行所在地政治經(jīng)濟局勢穩(wěn)定，沒有金融危機等等。再者，“押匯銀行與開證行的法律關系依信用證的有關條款而定，原則上與出口商一樣，對開證行取得抽象獨立的權利”;“押匯銀行與進口商之間的關系，就如信用證通知行與進口商之間的關系，原則上不發(fā)生契約關系，從而亦無任何權利與義務可言”。
第二，從信用證出口押匯的法律關系客體看。信用證出口押匯是相對獨立于信用證法律關系的一種融資行為，押匯銀行是融資方，押匯申請人（出口商）是借款人。該融資行為的流程主要表現(xiàn)為:首先，出口商憑借進口方銀行開來的信用證將貨物發(fā)運后，按照信用證要求制作單據(jù)并向押匯行交單;其次，押匯行進行審單，審查風險大小，按照銀行的內(nèi)部規(guī)定，符合條件時押匯行為出口商辦理押匯業(yè)務，為其提供短期融資;再次，銀行將單據(jù)寄交開證行索匯，以收回款項償付押匯款本息。對于出口商而言利用傳統(tǒng)的融資方式如銀行借款、發(fā)行股票或債券等，因限制條件較多，手續(xù)復雜，籌資困難，通過在出口過程中與銀行簽訂出口押匯協(xié)議籌措資金，操作簡便，加快資金周轉;而且出口商即時得到款項，能夠有效地規(guī)避匯率風險。出口商在此過程中同國內(nèi)普通借貸一樣必須支付利息。對于押匯行而言，銀行有了出口單據(jù)的擔保，且押匯金融一般少于貨款金額，對于屆時收回押匯款保障大;而且通過出口押匯可以獲得手續(xù)費和利息，增加銀行收入，信用證出口押匯融資業(yè)務也因此成為銀行涉外業(yè)務收入的重要來源之一。
