時(shí)間：2023-07-10 16:03:56
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關(guān)鍵詞：法律談判；實(shí)現(xiàn)過程；準(zhǔn)備階段
一、法律談判的內(nèi)涵
法律談判是一種法律爭端的庭外解決方式。作為一種私力救濟(jì)的途徑，法律談判體現(xiàn)著當(dāng)事人尋求訴訟外解決爭端的意思表示?？v觀整個(gè)法律談判的進(jìn)程，受當(dāng)事人委托的談判律師往往參與其中。談判律師基于自身的法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)爭端進(jìn)行全面、系統(tǒng)的評(píng)估，在最大程度的爭取己方當(dāng)事人的利益的基礎(chǔ)上，從專業(yè)角度給出爭端解決方案，并借助一定談判技巧最終實(shí)現(xiàn)談判目的、解決糾紛。鑒于此，談判律師在整個(gè)法律談判過程當(dāng)中的作用便顯得舉足輕重，某種程度上甚至決定著整個(gè)法律談判的成與敗。
二、法律談判的基本理念與實(shí)現(xiàn)過程
法律談判作為一種訴訟外爭端解決方式，必須要具備一定的合理性和正當(dāng)性。當(dāng)事人及談判律師都應(yīng)當(dāng)秉持自治、正義、法治等基本理念參與到整個(gè)法律談判過程當(dāng)中。而只有在確保這些基本理念貫穿于法律談判的整個(gè)過程，并作為指導(dǎo)思想潛移默化的影響甚至主導(dǎo)著整個(gè)法律談判的過程時(shí)，才能彰顯法律談判的正當(dāng)性和合理性，進(jìn)而保證談判雙方的基本權(quán)益。但是，法律談判畢竟是一個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的法律活動(dòng)，必要的談判技巧和處理方式是法律談判過程當(dāng)中必須要有所準(zhǔn)備的。這包括：在談判發(fā)生階段的準(zhǔn)備工作；在談判進(jìn)行階段的談判策略；在談判最后階段的收尾工作等等。在這里，筆者僅就在談判的發(fā)生階段如何做好準(zhǔn)備工作這一命題談一談自己的看法。
三、法律談判實(shí)現(xiàn)過程中的準(zhǔn)備階段
任何談判都不能打無準(zhǔn)備之仗，法律談判更是如此。法律談判中最忌諱的就是談判律師過于相信自己的能力，而不為談判做充分的準(zhǔn)備或者根本不做準(zhǔn)備，全憑臨場發(fā)揮。而這樣的結(jié)果往往是事與愿違，倉促應(yīng)戰(zhàn)下很難取得好的效果。鑒于此，筆者認(rèn)為談判前的準(zhǔn)備工作應(yīng)當(dāng)做好以下幾點(diǎn)：
（一）了解當(dāng)事人的內(nèi)心訴求，明確最優(yōu)談判目標(biāo)
當(dāng)事人畢竟不是法律工作者，很多人一生也不見得會(huì)遇到一個(gè)需要對(duì)簿公堂的糾紛。所以，當(dāng)事人對(duì)整個(gè)案件的理解難免有失偏頗，對(duì)于自己如何解決這一糾紛處于茫然無知和無助的狀態(tài)。在這種情況下，當(dāng)事人很難對(duì)于自己的內(nèi)心的真正訴求正確把握。所以，作為法律談判實(shí)際參與者的談判律師應(yīng)當(dāng)首先與當(dāng)事人進(jìn)行深入的探討，了解當(dāng)事人內(nèi)心的真正訴求，明確能夠最大程度上有利于當(dāng)事人的談判目標(biāo)。
（二）加強(qiáng)與當(dāng)事人的溝通、交流
法律談判過程當(dāng)中，談判律師經(jīng)常要在當(dāng)事人的主要利益與次要利益之間進(jìn)行取舍，適時(shí)的做出妥協(xié)以回應(yīng)對(duì)方的讓步。在這個(gè)過程當(dāng)中，己方當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)對(duì)談判律師的妥協(xié)、讓步行為表示不解甚至不滿，嚴(yán)重者甚至導(dǎo)致整個(gè)談判的崩盤，同時(shí)損害談判律師和當(dāng)事人的利益。為避免談判過程當(dāng)中出現(xiàn)此類問題，在談判的準(zhǔn)備階段，談判律師應(yīng)當(dāng)做好與當(dāng)事人之間的溝通交流工作，讓當(dāng)事人知悉律師在隨后進(jìn)行的談判過程當(dāng)中的基本策略和應(yīng)對(duì)方法，提示有可能會(huì)作為讓步而予以拋棄的次要利益。這樣就可以最大限度的避免當(dāng)事人對(duì)談判律師工作的誤解，方便談判律師在談判過程當(dāng)中靈活處理出現(xiàn)的問題，也更有利于當(dāng)事人內(nèi)心訴求的實(shí)現(xiàn)。
（三）重視對(duì)糾紛相關(guān)法律規(guī)定的查閱、研習(xí)
法律談判的過程實(shí)際上是雙方當(dāng)事人在妥協(xié)、讓步的基礎(chǔ)上達(dá)成合意以非司法程序的方式解決糾紛的途徑。談判律師作為己方當(dāng)事人的代表參與到整個(gè)法律談判的過程當(dāng)中，并且在某種程度上主導(dǎo)著整個(gè)談判的進(jìn)程。而且，法律談判畢竟是在法律框架下的互諒互讓的過程，談判律師的法律素養(yǎng)至關(guān)重要。這就要求在法律談判的準(zhǔn)備階段，談判律師應(yīng)當(dāng)盡可能全面的查閱與糾紛相關(guān)的法律規(guī)定，制定出較為詳實(shí)的應(yīng)對(duì)策略，在法律允許的范圍內(nèi)構(gòu)造合理的糾紛解決方案，保證整個(gè)法律談判過程當(dāng)中的行為以及法律談判收尾時(shí)所達(dá)成的談判協(xié)議的內(nèi)容、形式等等都符合法律的規(guī)定。
（四）選擇恰當(dāng)?shù)恼勁蓄愋图敖M合
在法律談判的準(zhǔn)備階段，一個(gè)尤為重要的問題便是談判類型的選擇。法律談判的類型大體可以分為：競爭型、合作型、問題解決型。在哪一個(gè)階段需要選擇哪種類型的談判方式，在哪種情況下選擇何種談判類型更為有利，談判律師應(yīng)當(dāng)有一個(gè)基本的認(rèn)識(shí)，在談判的準(zhǔn)備階段充分預(yù)估對(duì)方的談判策略，做出恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)規(guī)劃。在充分預(yù)估的基礎(chǔ)上，對(duì)談判過程當(dāng)中出現(xiàn)的突發(fā)狀況，才能夠做出最正確的選擇。應(yīng)當(dāng)看到，三種談判類型在同一個(gè)法律談判當(dāng)中都是可能出現(xiàn)的，在某一個(gè)階段需要某一種甚至多種談判類型的契合。這個(gè)選擇的過程在法律談判的準(zhǔn)備階段就應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識(shí)。只有這樣，才能最大程度上實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化，順利完成整個(gè)法律談判過程。
【關(guān)鍵詞】法律談判；心理準(zhǔn)備；談判技巧
一、法律談判的概念和特點(diǎn)
（一）法律談判的概念。隨著近年來我國社會(huì)糾紛的的急劇增長，訴訟爆炸已成為一個(gè)比較嚴(yán)重的社會(huì)問題，因此糾紛解決機(jī)制的多元化也受到了當(dāng)今學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。法律談判作為一種社會(huì)糾紛的解決方式，與訴訟相比有其獨(dú)特的優(yōu)勢。法律談判代替法庭訴訟，成為當(dāng)事人更樂于采用的解決糾紛的方式。美國只有5%左右的民事和刑事案件最終通過訴方式得以解決，其余95%都是通過非訴方式解決的。[1]法律談判是指由當(dāng)事人的談判律師參加談判，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后，借助律師技能和談判技巧實(shí)施庭外博弈。溝通和拖鞋貫穿其中，整個(gè)過程既有合作也有競爭，以爭取庭外和解為最終目的。
（二）法律談判的特點(diǎn)。法律談判區(qū)別于一般糾紛解決機(jī)制的特點(diǎn)是：一、法律談判是一種非規(guī)范性的糾紛解決機(jī)制。二、法律談判的參與者只有雙方當(dāng)事人，沒有第三人。三、法律談判是一種自主選擇的過程，必須建立在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，完全遵循當(dāng)事人的意志自由。[2]在現(xiàn)代社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)體制下，法律、尤其是民事法律，更為體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，法律談判即是這一原則的體現(xiàn)。通過談判的方式解決糾紛，不僅有利于節(jié)約司法成本、維護(hù)社會(huì)的公平正義，而且也符合我國建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的治國方略。
二、法律談判與其他談判的異同
（一）法律談判與其他談判的不同。法律談判區(qū)別于其他談判方式主要在于，法律談判的目的是解決法律問題，談判過程中談判雙方運(yùn)用的是法律知識(shí)和技能。其他談判，主要涉及到的是各自的專業(yè)領(lǐng)域，如商業(yè)談判主要涉及商業(yè)知識(shí)。法律談判作為一種糾紛的解決機(jī)制，談判者在談判過程中往往會(huì)考慮談判的替代結(jié)果，如通過訴訟方式解決糾紛，談判者（通常是職業(yè)律師）會(huì)將可能預(yù)見的談判結(jié)果同可能預(yù)見的訴訟結(jié)果相對(duì)比，然后選擇最佳的解決糾紛的方式。
（二）法律談判與其他談判的共同點(diǎn)。法律談判與其他談判也存在共同點(diǎn)，如談判都是一個(gè)觀點(diǎn)交鋒和理論博弈的過程，雖然談判的種類不盡相同，有合作型談判、競爭型談判等，但諸多談判肯定都涉及到了心理學(xué)的運(yùn)用，因?yàn)楫吘顾姓勁卸际钱?dāng)事雙方的溝通交流和博弈，雙方的觀點(diǎn)通過語言的方式表達(dá)出來，是一個(gè)由內(nèi)而外的過程，在談判過程中如何調(diào)控好自己的心態(tài)同時(shí)把握對(duì)方的心理至關(guān)重要。
三、法律談判中心理分析的具體運(yùn)用
談判實(shí)為溝通，溝通是一種意識(shí)的交流。在談判過程中，各方參與者其實(shí)就是在談判過程中使用各種溝通方式來傳達(dá)訊息，因此在談判過程中對(duì)各方參與者的一舉一動(dòng)都有必要加以注意并予以分析，借此獲得有助于談判進(jìn)行的各式信息。這其實(shí)就是一種對(duì)對(duì)方心理分析的一種表現(xiàn)。[3]通過對(duì)課程的學(xué)習(xí)和對(duì)相關(guān)資料的搜集，我將在法律談判過程中在心理調(diào)控方面應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)總結(jié)為如下幾點(diǎn)：一、制定談判目標(biāo)；二、培養(yǎng)良好的談判心態(tài)；三、創(chuàng)造良好的談判環(huán)境。
（一）制定談判目標(biāo)。首先，談判的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)高于預(yù)期。因?yàn)檎勁羞^程是雙方討價(jià)還價(jià)的一個(gè)過程，如果制定了既定的最低預(yù)期目標(biāo)，那么在談判過程中就毫無退路可言，如果適當(dāng)提高自己的目標(biāo)，再視談判進(jìn)程做出些許讓步或妥協(xié)，無疑會(huì)達(dá)到一個(gè)更好的效果，也更有利于談判的成功。其次，要確定本方和對(duì)方各自的可接受范圍區(qū)域。確定自己可接受的區(qū)域，在談判中，如果對(duì)方提供的低于你可接受的最大限度的可替代選擇，不要接受。制定己方的可接受范圍可以幫助自己在談判中迅速?zèng)Q定什么樣的結(jié)果是可以接受的，可以防止在達(dá)成協(xié)議之后因出現(xiàn)疏忽大意而后悔莫及。確定或者是預(yù)測談判對(duì)手的可接受領(lǐng)域，知道他們想要什么？他們的可接受的最大限度的可替代選擇是什么？讓他們知道你了解他們的需要，并且努力達(dá)到一個(gè)權(quán)衡點(diǎn)，注意，你應(yīng)該想方設(shè)法讓對(duì)方認(rèn)為你知道他們的需求，這樣可以增加你們之間的共同點(diǎn)，減少分歧，談判的氛圍也更加的和氣。此外，在確定好目標(biāo)的同時(shí)，要做好可替代的備選項(xiàng)，因?yàn)楫?dāng)你設(shè)定好自己的談判目標(biāo)之后，這個(gè)目標(biāo)在談判中不一定就能圓滿地實(shí)現(xiàn)，如果談判的進(jìn)程超出了自己的預(yù)料，如果有一個(gè)備有方案，當(dāng)然會(huì)避免因準(zhǔn)備不足而造成的措手不及。
（二）培養(yǎng)良好的談判心態(tài)。首先，談判過程中應(yīng)當(dāng)充滿自信，但必須謙虛。談判可能會(huì)讓人情緒激動(dòng)，作為一名職業(yè)律師，應(yīng)當(dāng)具備良好的心理素質(zhì)，言行舉止要大方，給人以充滿自信的感覺。此外，還必須做到謙虛謹(jǐn)慎，因?yàn)檎勁械哪康氖沁_(dá)成共同的合意，如果在談判中表現(xiàn)的太讓對(duì)手反感，勢必會(huì)影響到合意的達(dá)成。其次，法律談判者還必須認(rèn)識(shí)到談判是一個(gè)雙贏的過程，我們必須考慮對(duì)手的需求，盡量實(shí)現(xiàn)利益的共享，而不是對(duì)抗，打個(gè)比方，關(guān)于薪水的談判，雇主希望支付盡可能低的酬勞而你希望得到盡可能高的回報(bào)。因而，給予一些福利以平衡薪水的問題：增加彈性的工作時(shí)間，遠(yuǎn)距離工作和假期等等。這些福利有很多種并且獲得雙方的同意。以合作為目標(biāo)的談判，可以雙方情感交流為主線，表現(xiàn)出互相理解、樂于配合的意愿，拉近彼此關(guān)系、形成情感共鳴，開局氣氛則會(huì)較為融洽，有利于雙方達(dá)成一致的協(xié)議方向。一個(gè)良好的心態(tài)往往通過細(xì)節(jié)表現(xiàn)出來，必須要注重你的著裝打扮，你對(duì)談判對(duì)手的稱呼。在談判場上，每個(gè)人都須相對(duì)偽裝，不能讓對(duì)手洞悉自己內(nèi)心真實(shí)想法。但出于人的本能，在舉手投足間都會(huì)表現(xiàn)出一定的心理活動(dòng)，所以要有極大的耐心觀察細(xì)節(jié)和行為的細(xì)微差別，關(guān)心對(duì)手，注意其行為舉止，如果事情似有不順就要有所警覺。
（三）創(chuàng)造良好的談判環(huán)境。在具體的談判中，一個(gè)合適的良好的環(huán)境將會(huì)為談判創(chuàng)造一個(gè)融洽的氛圍，根據(jù)你談判對(duì)手的特點(diǎn)，你可以選擇一種環(huán)境能夠表現(xiàn)你對(duì)對(duì)手的尊重，或是選擇一種環(huán)境表現(xiàn)出你對(duì)談判的重視。要營造良好的談判環(huán)境要從很多個(gè)方面著手，只有營造良好的談判環(huán)境才能更好的發(fā)揮自己的才能，才能讓對(duì)手信服。談判環(huán)境的布置也是很重要的，安靜優(yōu)美的環(huán)境，寬敞明亮的房間，合適舒適的座椅，都有利于談判順利進(jìn)行。相反，環(huán)境嘈雜，房間陰暗，座椅不舒適，都會(huì)影響談判者的情緒，導(dǎo)致談判失誤。座位的安排也應(yīng)得當(dāng)，在座位安排時(shí)若展現(xiàn)較強(qiáng)勢的作風(fēng)，一般人在心理上就會(huì)有像去別人家做客的感覺，會(huì)較為謙恭，相比之下己方在地位上就在心理上取得了一定的優(yōu)勢。[4]
【參考文獻(xiàn)】
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[2].周亮，司振魁. 淺議法律談判的糾紛解決[J].商品與質(zhì)量：理論研究，2011（2）.
美國紐約談判學(xué)會(huì)會(huì)長、國際知名的律師尼爾倫伯格在《談判的基本原理》一書中寫到，“談判是人們?yōu)榱烁淖兿嗷リP(guān)系而交換觀點(diǎn)，為了取得一致而磋商協(xié)議的一種行為，是直接影響各種人際關(guān)系，對(duì)參與各方產(chǎn)生持久利益的一種過程。”在當(dāng)今的全球化時(shí)代，各種國際事務(wù)、國家事務(wù)以及法人之間、自然人之間的事務(wù)越來越多得需要采用協(xié)商的方式予以解決，而法律談判作為非訴解決爭議的方法之一，更多的走進(jìn)了生活，并且在一些商業(yè)談判中因?yàn)樯婕暗揭恍┖贤瑔栴}，也由律師提前介入到談判的過程中去，以避免未來可能存在法律方面的問題。而什么是法律談判，一般認(rèn)為，法律談判，是法律人士參與的，涉及法律問題的交談、協(xié)商、談判，其目的是為了發(fā)現(xiàn)、窮盡法律問題，解決糾紛，實(shí)現(xiàn)妥協(xié)和共贏，實(shí)現(xiàn)自己或當(dāng)事人的談判目的。法律談判可以說是律師處理法律事務(wù)的一項(xiàng)基本技能，是將法律知識(shí)、法律技能和人際交往融合到一起并能夠最終達(dá)到目標(biāo)的一個(gè)過程，可以說法律談判是身為法律人在日常的職業(yè)活動(dòng)中不可缺少的一部分，因此，對(duì)于一個(gè)成熟的法律人來說，法律談判是一門一定要修好的課程。而法律談判過程中最主要部分的就是法律談判者，談判者作為談判主體是法律談判是否成功的關(guān)鍵。一個(gè)合格的法律談判者必須要具有完備的素質(zhì)，這不僅包括知識(shí)方面上的素質(zhì)和能力上的素質(zhì)，更加重要的是法律談判者的責(zé)任意識(shí)。筆者認(rèn)為，法律談判者的責(zé)任意識(shí)，是保證談判順利進(jìn)行以及談判成果能延續(xù)到未來的合作以及糾紛解決中去的關(guān)鍵因素。因此，法律談判者的責(zé)任意識(shí)對(duì)法律談判的整個(gè)過程都具有重要的意義，本文將對(duì)法律談判者的責(zé)任意識(shí)進(jìn)行分析并且闡述其對(duì)于法律談判過程的重要性。
法律談判者接受當(dāng)事人的委托，為當(dāng)然人維護(hù)、爭取談判利益而與對(duì)方進(jìn)行談判。在這個(gè)過程中，法律談判者對(duì)各方都承擔(dān)著一定的責(zé)任，而這些責(zé)任中不僅有源于委托關(guān)系而產(chǎn)生的責(zé)任還有源于法律談判者作為法律從業(yè)人員本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。筆者認(rèn)為這主要體現(xiàn)在對(duì)客戶的責(zé)任、對(duì)上級(jí)律師的責(zé)任以及對(duì)其自身的責(zé)任。以下全文將對(duì)于這幾種責(zé)任進(jìn)行闡述。
對(duì)客戶的責(zé)任
大部分的法律談判的談判者都是由律師來擔(dān)當(dāng)?shù)模绰蓭熓亲鳛槿伺c當(dāng)事人進(jìn)行談判，如何能夠處理好和當(dāng)事人之間的關(guān)系成為法律談判能否順利進(jìn)行的關(guān)鍵，這往往體現(xiàn)著律師的智慧與職業(yè)素養(yǎng)。同時(shí)，律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系也是在這世間最說不清也道不明的一種關(guān)系，之所以說其“說不清道不明”是因?yàn)檫@種關(guān)系的性質(zhì)很不穩(wěn)定，也許剛開始還是一種非常默契的合作關(guān)系，大家有著共同的方向，但律師并非當(dāng)事人的附庸，更非其口舌，律師有著自身獨(dú)立的地位，法律允許律師發(fā)表不同于當(dāng)事人的意見，在某些情況下，當(dāng)事人為了達(dá)成自身的目的不當(dāng)?shù)睦寐蓭?，此時(shí)律師與當(dāng)事人之間形成了對(duì)立的關(guān)系。當(dāng)然，在大多數(shù)的情況下，當(dāng)事人的利益與律師的利益是趨同的。在以前筆者實(shí)習(xí)的期間，就碰到過律師與當(dāng)事人之間出現(xiàn)了信任的危機(jī)。當(dāng)事人在一審已經(jīng)結(jié)束后等待法院判決期間要求解除與律師之間的委托關(guān)系，而當(dāng)事人的理由竟是他認(rèn)為律師在庭審結(jié)束后就應(yīng)該提前知道法院的判決結(jié)果，當(dāng)然這明顯是非?；闹嚨摹Ｆ鋵?shí)在這個(gè)事件中存在著一個(gè)細(xì)節(jié)，就是在當(dāng)時(shí)庭審的過程中，這位當(dāng)事人的情緒十分激動(dòng)，甚至出現(xiàn)了在庭審過程中大聲吼叫并且在開庭前碰到被告人時(shí)與被告人出現(xiàn)肢體碰撞的現(xiàn)象，而作為其人的律師對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行了勸阻，此時(shí)，在當(dāng)事人的心里就埋下了懷疑的種子，當(dāng)事人認(rèn)為他的律師不是為了他全心全力的進(jìn)行的，在這位當(dāng)事人看來，如果我的律師是真正的為了我的利益就應(yīng)該在這種時(shí)候替我說話，并且在情緒上也要像我一樣的激烈。試想，如果一名律師這樣做了，那他真的能被稱為是專業(yè)的律師嗎？律師不是當(dāng)事人的口舌，更不是其泄憤時(shí)的幫手，作為律師應(yīng)該具有其獨(dú)立的地位，在其的過程中應(yīng)當(dāng)保持一名律師應(yīng)當(dāng)具有的職業(yè)素養(yǎng)，這才是最為重要的，而與當(dāng)事人的關(guān)系可以說是真的很難把握。
作為律師，贏得當(dāng)事人的充分的信任是非常重要的，這需要律師具有完備精準(zhǔn)的法律知識(shí)以及其他綜合素質(zhì)，但更為重要的是要有作為法律人的責(zé)任意識(shí)。一個(gè)負(fù)責(zé)任的法律人才是值得當(dāng)事人信任的法律人，在法律談判中也是一樣。只有秉持認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，才能讓當(dāng)事人對(duì)法律人產(chǎn)生充分的信任，這也可以避免很多當(dāng)事人對(duì)法律人的不必要誤會(huì)。有些法律談判雖然不發(fā)生在訴訟過程中，但這并不意味著法律談判者肩上的責(zé)任輕了，談判者仍應(yīng)該窮盡個(gè)人能力，認(rèn)真對(duì)待其工作任務(wù)，可以這樣講，在這個(gè)階段談判者承擔(dān)著同樣甚至更為重要的作用，因?yàn)橹挥性谡勁兄斜M到審慎的義務(wù)才能使談判順利的進(jìn)行下去，并且能夠?yàn)楫?dāng)事人一方爭取到最大的利益，同時(shí)嚴(yán)格注意談判最終擬定的合同，找出其未來可能會(huì)存在爭議的地方并爭取在事先予以解決，防止未來某個(gè)時(shí)期使當(dāng)事人陷入不必要的訴訟中去，甚至可能會(huì)產(chǎn)生本來可以避免的經(jīng)濟(jì)損失。
1 有限度的“當(dāng)事人利益中心”原則
對(duì)于律師來講，既然與當(dāng)事人簽訂了委托合同，就應(yīng)當(dāng)全面注意當(dāng)事人的合法權(quán)益，即要最大程度的為當(dāng)事人爭取利益，使當(dāng)事人的利益最大化，窮盡我方利益。而作為法律談判者，要首先做足功課，即對(duì)談判中涉及以及可能會(huì)涉及的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的了解，也就是說要知道在這次談判中，我們的當(dāng)事人需要什么，即當(dāng)事人想要達(dá)到的根本目的是什么，這是最為重要的，因?yàn)橹挥兄喇?dāng)事人的根本目的，法律談判者才能在法律談判的過程中全面考慮各種因素，因?yàn)樵谟行r(shí)候我們可以選擇放棄一些次要利益，以此全面保證根本目的的成功實(shí)現(xiàn)。其次，我們要清楚的知道我方當(dāng)事人能夠接受的底線是什么，絕對(duì)不能放棄的是什么，這也是非常重要的一個(gè)部分，知道接受的底線是什么能夠使談判者在談判的過程中明確自己可以為最終利益做出割舍的限度在哪里，對(duì)于不能讓步的問題要持堅(jiān)決的態(tài)度，不能無限度的退讓和放棄，而對(duì)于不能放棄的利益更要保持一個(gè)堅(jiān)決的態(tài)度。另外，在專業(yè)方面以及背景資料方面要做好事先的準(zhǔn)備，這其中包括在本次談判中可能運(yùn)用的相關(guān)法律以及可能會(huì)成為爭論點(diǎn)的重要內(nèi)容。同時(shí)，良好的談判技能也是十分重要的，這點(diǎn)已經(jīng)成為衡量律師服務(wù)質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)，在談判中的很多環(huán)節(jié)都要依賴律師的談判技能，因此，作為談判者的法律人來說，應(yīng)當(dāng)注重提高個(gè)人的談判技能。而在收集背景資料也是十分重要的，有的時(shí)候甚至?xí)鸬健八膬蓳芮Ы铩钡淖饔?，因?yàn)橛泻芏嗫此七吘壍?、不重要的因素很可能?huì)成為實(shí)際談判中“克敵制勝”武器，因此充分的將其利用起來是非常重要的。另外，對(duì)于談判對(duì)方的情況也要做到有充分的掌握，只有“知己知彼”才有可能為當(dāng)事人爭取到最大的利益。
當(dāng)然，這種“當(dāng)事人利益中心”原則上應(yīng)當(dāng)是有限度的，這一限度就是律師應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。也就是說，作為律師，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的利益放在中心，但同時(shí)這種利益中心的理論不能讓作為談判者的律師喪失其應(yīng)有的職業(yè)操守，律師作為一名法律職業(yè)工作者應(yīng)當(dāng)時(shí)刻牢記其職業(yè)操守，否則即使未來擁有了大量的客戶也會(huì)出現(xiàn)本來不應(yīng)該出現(xiàn)的問題。有的律師為了爭取客戶，會(huì)濫用這種“當(dāng)事人利益中心”，這是不正確的。作為律師，要遵守律師法的相關(guān)規(guī)定，合理合法的為當(dāng)事人爭取最大程度的利益，這樣才能在很好的完成其工作任務(wù)的同時(shí)保護(hù)好自身的利益，因?yàn)樽鳛榉烧勁姓叩穆蓭煴旧韺?duì)自己仍然有責(zé)任，這一點(diǎn)將在本篇文章中的后面進(jìn)行詳細(xì)的闡述。
2 為當(dāng)事人保密的義務(wù)
我國《律師法》第三十八條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私?！蓖瑫r(shí)《律師法》第四十八條還規(guī)定了，對(duì)于律師有泄露當(dāng)事人商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私時(shí)應(yīng)有的處罰。律師保密義務(wù)，是指律師在執(zhí)業(yè)中接觸到委托人的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密或其他個(gè)人資料、信息，未經(jīng)委托人同意不得向第三人公開。律師的保密義務(wù)，是由職業(yè)性質(zhì)決定的，是律師的法定義務(wù)，同時(shí)也是委托合同中規(guī)定的義務(wù)。即使在委托合同中那個(gè)沒有約定保密義務(wù)，律師的保密義務(wù)也是不能因此而免除的。在法律談判中，律師作為受托方，接受當(dāng)事人的委托為當(dāng)事人的利益與對(duì)方進(jìn)行談判，這其中，律師會(huì)接觸到對(duì)于當(dāng)事人來說非常重要的內(nèi)容，有可能是個(gè)人隱私也有可能是商業(yè)秘密。此時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求自身，對(duì)在談判中掌握的當(dāng)事人情況具有保密義務(wù)。
其實(shí)，律師的保密義務(wù)與上面提到的“當(dāng)事人利益中心”原則講的都是如何維護(hù)當(dāng)事人的利益。因此，此處談到的為當(dāng)事人保密義務(wù)與前面一樣，同樣不能違背律師法對(duì)律師的規(guī)定，即處理好忠實(shí)義務(wù)與誠實(shí)義務(wù)的關(guān)系。
對(duì)上級(jí)律師的責(zé)任
法律談判的過程通常任務(wù)量較大，可能不是一個(gè)談判者就能夠順利完成的，往往需要多名律師的協(xié)調(diào)配合，此時(shí)就需要律師團(tuán)隊(duì)成員的默契配合。而在配合中就存在著與同級(jí)律師之間的業(yè)務(wù)配合以及對(duì)于上級(jí)律師認(rèn)真負(fù)責(zé)。因此，每個(gè)談判者都要做好自身的工作，完成自身的任務(wù)，這就需要談判者在準(zhǔn)備談判以及談判的過程中都要對(duì)內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的記錄，并且進(jìn)行整理匯總，另外還需要對(duì)整理的內(nèi)容進(jìn)行合理的保存，做到有據(jù)可查。對(duì)談判內(nèi)容進(jìn)行記錄與總結(jié)，是對(duì)于客戶認(rèn)真負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，更是團(tuán)隊(duì)合作的必然要求，只有每個(gè)律師都將自己經(jīng)手的過程進(jìn)行詳細(xì)記錄和保存，并且做到對(duì)上級(jí)律師的認(rèn)真負(fù)責(zé)匯報(bào)，才能保證在法律談判中的每一步驟都能順利、無遺漏的進(jìn)行，也只有這樣才能使談判更有可能獲得成功。
對(duì)自身的責(zé)任
其實(shí)在前文中提到的法律談判者對(duì)于客戶、上級(jí)律師的責(zé)任時(shí)，都存在著法律談判者對(duì)于自身的責(zé)任問題，此處之所以將其單獨(dú)拿出來作為一個(gè)問題進(jìn)行探討，是想強(qiáng)調(diào)法律談判者應(yīng)對(duì)自身責(zé)任進(jìn)行重視，只有這樣，才能既有效的完成談判工作，又能充分的保護(hù)好自身的利益。
首先，正如前文中所講的，律師應(yīng)當(dāng)注意處理好與當(dāng)事人之間的關(guān)系，要爭取做到既能充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)又不喪失作為其人的獨(dú)立的法律地位，因?yàn)樵谝恍﹫龊舷拢鳛楫?dāng)事人的一方往往欠缺理性因素，而作為人的律師應(yīng)當(dāng)充分把握好“度”的問題，掌握好與當(dāng)事人之間的關(guān)系。
其次，《律師法》規(guī)定了律師的保密義務(wù)，因此律師在談判的過程中對(duì)于由此而知悉的隱私以及商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。同時(shí)律師的保密義務(wù)不能與誠實(shí)義務(wù)相違背，即律師不能為了招攬客戶等目的而協(xié)助客戶做出違反法律的事情。
另外，在前部分中提到的，談判很可能不是一個(gè)律師就能完成的，很有可能是一個(gè)團(tuán)隊(duì)的工作。因此，作為團(tuán)隊(duì)的成員，為了保證以后的談判過程能夠順利進(jìn)行，必須將自己經(jīng)手的內(nèi)容進(jìn)行全面系統(tǒng)的整理。其實(shí)，這不僅是對(duì)客戶、團(tuán)隊(duì)和上級(jí)負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，更重要的是，形成完整的系統(tǒng)的記錄并予以保存時(shí)對(duì)自身負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。法律人應(yīng)當(dāng)時(shí)刻保持一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)、認(rèn)真的態(tài)度，這種優(yōu)秀的態(tài)度不僅能讓我們?cè)跇I(yè)務(wù)中贏得更大的成績，同時(shí)也是對(duì)客戶、同事更是對(duì)自己負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。
一個(gè)法律談判能否取得預(yù)期的效果與法律談判者的素質(zhì)有著偌大的關(guān)系，法律談判者的法律專業(yè)素質(zhì)、心理素質(zhì)，事先對(duì)談判對(duì)方的了解和摸底、對(duì)談判本身的認(rèn)真負(fù)責(zé)態(tài)度、對(duì)法律事業(yè)的崇高榮譽(yù)感都對(duì)一個(gè)法律談判能否順利進(jìn)行起到十分巨大的作用。而在這其中，談判者的責(zé)任意識(shí)應(yīng)該是最為重要的，如果談判者本身責(zé)任意識(shí)非常微弱，那么即使他本身有著這樣和那樣的素質(zhì)都會(huì)因?yàn)槠鋫€(gè)人的疏忽大意而導(dǎo)致失敗的后果。
【關(guān)鍵詞】法律談判；訴訟后；定紛止?fàn)?/p>
一、訴訟后法律談判的基本原則
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運(yùn)用法律知識(shí)和技能共同提出一種解決問題最佳方案的過程[1]。
訴訟后法律談判是整個(gè)訴訟法律談判的最后一個(gè)過程，法律談判的基本原則貫穿于訴前、訴中、訴后的每一個(gè)環(huán)節(jié)。基本原則體現(xiàn)了訴訟后法律談判的基本要求，指導(dǎo)訴訟后法律談判的進(jìn)行，并最終實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果。因此，筆者認(rèn)為，訴訟后的法律談判應(yīng)遵循以下基本原則：
（一）尊重事實(shí)原則。尊重事實(shí)，既是司法法治原則中以事實(shí)為依據(jù)的具體要求，也是法律談判的先決條件。在訴訟后的法律談判中，應(yīng)當(dāng)以被合法證據(jù)證明了的事實(shí)作為法律談判的依據(jù)。
（二）意思自治原則。意思自治，是指社會(huì)主體在法律部禁止的條件下，可以根據(jù)自己真實(shí)的意思表示確立、變更、終止特定的權(quán)利義務(wù)。在生效判決作出后，當(dāng)事人在不服的情況下，是否要走向再審程序或者或者申訴，都要尊重當(dāng)事人自己的選擇。當(dāng)在執(zhí)行過程中遇到執(zhí)行難的問題時(shí)，進(jìn)行法律談，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志，律師不能越權(quán)事項(xiàng)，超越當(dāng)事人的授權(quán)范圍做出決定。
（三）公平正義原則。訴訟后的法律談判必須堅(jiān)持公平正義的原則，無論當(dāng)事人生活、工作及家庭背景如何，均享有法律規(guī)定的權(quán)利與自由，律師應(yīng)當(dāng)持公平正義的理念排除其他各種權(quán)利的干涉，消除談判過程中的種種不正當(dāng)因素，以最大程度的維護(hù)當(dāng)事人的合法利益[2]。當(dāng)然，律師也應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)方當(dāng)事人的實(shí)際狀況，比如城鄉(xiāng)差別問題，地區(qū)城鄉(xiāng)差距問題，生活水平，工作收入等的問題，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)弱勢群體的保護(hù)，這也是公平正義基本理念的要求。
（四）平等協(xié)商原則。在訴訟后的法律談判中，雙方當(dāng)事人及雙方律師法律地位是平等的，雙方應(yīng)當(dāng)本著平等協(xié)商的原則進(jìn)行法律談判，只有這樣談判才能有效并順利地進(jìn)行
二、訴訟后法律談判的主要議題
（一）以撤銷生效判決為議題
在法院作出生效判決后，如果涉案當(dāng)事人對(duì)生效的判決不能接受，往往會(huì)通過其他途徑想辦法撤銷生效判決。在我國撤銷生效裁判的法律途徑是通過再審程序。我國民事訴訟法律賦予了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。申請(qǐng)?jiān)賹?，?shí)際上是開啟了當(dāng)事人一方與再審申請(qǐng)承辦法官之間的談判?；谠賹徤暾?qǐng)而開始的再審程序則可以說是該方當(dāng)事人說服了審查法官，并使其認(rèn)為，己方的申請(qǐng)?jiān)賹彿戏ǘǖ臈l件，己方申請(qǐng)?jiān)賹徦阜Q的生效裁判確實(shí)存在錯(cuò)誤[3]。
再審申請(qǐng)的提出與審查可以被看作是以當(dāng)事人和法官作為談判主體圍繞申請(qǐng)?jiān)賹徥欠穹戏ǘㄒ螅瑢?duì)生效裁判所涉案件是否應(yīng)予談判再審而展開的談判。此時(shí)的法律談判是以書面的形式，在這個(gè)過程中，不服生效判決的當(dāng)事人一方提交再審申請(qǐng)書，申請(qǐng)書中將自己再審申請(qǐng)的事實(shí)、理由及法律依據(jù)向法官陳述，以說服法官同意其再審申請(qǐng)。審查法官代表法院按照法律的要求進(jìn)行審查最終作出是否支持其審查申請(qǐng)的裁定書。
另外，不是說當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彿ㄔ壕蜁?huì)啟動(dòng)再審程序，在這個(gè)過程中法院會(huì)按照法律規(guī)定的程序?qū)⒃賹徤暾?qǐng)書及有關(guān)的文件資料送達(dá)另一方當(dāng)事人，并告知其提出書面的答辯意見，此時(shí)這個(gè)過程又加入了一方談判者，成為三方的談判。另一方當(dāng)事人會(huì)面臨對(duì)自己有利的生效判決被撤銷的危險(xiǎn)，為了維護(hù)自己的訴訟成果，就會(huì)提出再審申請(qǐng)理由不成立，生效判決正確的書面答辯意見，受理的法院同樣會(huì)將答辯意見書送交給申請(qǐng)人。受理申請(qǐng)的法院會(huì)根據(jù)再審申請(qǐng)書及答辯書做出是否再審的裁定。必要時(shí)，還可能會(huì)進(jìn)行庭審，即三方主體不再以書面形式交流而轉(zhuǎn)為面對(duì)面的談判形式。當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與法官之間的溝通交流的過程就是訴訟后的法律談判過程。
（二）以實(shí)現(xiàn)生效裁判內(nèi)容為議題
在具有給付義務(wù)的生效裁判中，在強(qiáng)制執(zhí)行前，敗訴的一方當(dāng)事人可能會(huì)主動(dòng)聯(lián)系勝訴方當(dāng)事人以爭取更為有利的履行義務(wù)的條件，這便啟動(dòng)了生效法律判決確定的義務(wù)如何履行的談判。在這個(gè)過程中，敗訴方會(huì)與勝訴方就具體履行的期限與勝訴方進(jìn)行協(xié)商以求得對(duì)方給自己寬限的期限，如果對(duì)方不同意，那么法院會(huì)強(qiáng)制其履行生效判決。勝訴方如果不同意，最終雖然法院會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行，但雙方的關(guān)系會(huì)就此更加惡化，而且還可能會(huì)遭遇到執(zhí)行難的問題，從而使生效判決的實(shí)現(xiàn)更見難以預(yù)期。雙方對(duì)這些因素的考慮會(huì)影響他們是選擇談判還是走向強(qiáng)制執(zhí)行。
即使生效裁判已經(jīng)執(zhí)行，雙方還有可能就具體執(zhí)行中的義務(wù)履行問題進(jìn)行談判達(dá)成和解。在我國民事訴訟中就把這個(gè)過程稱為執(zhí)行和解。所謂執(zhí)行和解，是在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就變更生效裁判所確定的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的行為。在這個(gè)過程中，當(dāng)事人會(huì)就義務(wù)的具體履行就行談判和解從而解決糾紛，而雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議還需要法院的審核批準(zhǔn)才具有執(zhí)行力，此時(shí)雙方當(dāng)時(shí)人與法院之間的訴訟行為也是一個(gè)法律談判的過程。
三、訴訟后法律談判的應(yīng)用價(jià)值
（一）訴訟后的法律談判有效地減輕了司法機(jī)構(gòu)日益沉重的案件壓力
隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民法律意識(shí)的增強(qiáng)，越來越多的糾紛訴諸司法部門，大量的案件積壓，司法部門面臨的壓力也劇增[4]。訴訟后法律談判使那些以撤銷生效判決請(qǐng)求啟動(dòng)再審程序的案件能夠得到有效地解決，從而減輕了司法部門的訴累。
（二）訴訟后的法律談判既充分保障了當(dāng)事人的權(quán)益，又促進(jìn)了社會(huì)的和諧
雙方當(dāng)事人一平等自愿的方式進(jìn)行談判協(xié)商，從而使雙方的矛盾沖突得到有效解決，是雙方當(dāng)事人的關(guān)系不會(huì)因糾紛而敵對(duì)，關(guān)系惡化[5]。以這種和諧的方式解決雙方的利益沖突也符合我們建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求。
四、結(jié)語
法律談判是穿于訴前、訴中、訴后的訴訟的全部過程中，訴訟后的法律談判對(duì)解決“執(zhí)行難”的問題提供了有力的解決途徑，有利于真正做到“案結(jié)事了”，從而維護(hù)我國訴訟程序的完整執(zhí)行過程，使當(dāng)事人的合法權(quán)益真正得到維護(hù)，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)和諧與穩(wěn)定。
【參考文獻(xiàn)】
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【關(guān)鍵詞】法律談判；認(rèn)識(shí)；意義
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運(yùn)用法律知識(shí)和技能，共同提出一種解決理由最佳方案的過程。在法律談判中，律師利用談判技巧，再借助其職業(yè)技能，與對(duì)方進(jìn)行磋商。法律談判中，雙方當(dāng)事人合作與競爭并存，不僅有各自的利益取舍，還有共同的利益追求，一致的目的就是爭取庭外和解。
一、法律談判的應(yīng)用價(jià)值，提高當(dāng)事人的法律觀念
在我國司法實(shí)踐中，只有少數(shù)沖突通過訴訟解決的。并且，在訴訟中，還有相當(dāng)一部分爭議是通過談判磋商化解的。法律談判作為一種高效地沖突化解方式，必定具有其存在的合理性與正當(dāng)性理論基礎(chǔ)。關(guān)于法律談判的應(yīng)用價(jià)值，本文從以下方面簡要分析：談判律師利用了他的法律技能和技巧，并且從專業(yè)的法律角度與對(duì)方談判。所以，談判律師在妥善處理當(dāng)事人之間的利益沖突、協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的同時(shí)，能夠有效地灌輸、強(qiáng)化當(dāng)事人的法律意識(shí)。在一些糾紛中，還能使當(dāng)事人了解并注意善良風(fēng)俗意識(shí)和公共利益意識(shí)
二、法律談判可以充分反映當(dāng)事人意志
法律談判以當(dāng)事人自愿協(xié)商為基礎(chǔ)，它無疑是當(dāng)事人意思自治的最優(yōu)選擇。對(duì)于很多缺乏法律知識(shí)和談判經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人來說，談判律師也只能在授權(quán)范圍內(nèi)為或不為一定的行為。只要當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)，能夠真實(shí)正確表達(dá)自己的意愿，就可以委托談判律師為其爭取利益。一名優(yōu)秀的談判律師，應(yīng)當(dāng)最大程度地做到讓當(dāng)事人的自由決策體現(xiàn)在談判的每個(gè)環(huán)節(jié)和過程。所以，法律談判的每個(gè)階段，其實(shí)都是當(dāng)事人意思自治的有效反饋。
三、法律談判既能減輕當(dāng)事人壓力，又能有效地實(shí)現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置
法律談判是在、實(shí)現(xiàn)雙贏的最終目的下，考慮如何將時(shí)間、精力、費(fèi)用等成本降至最低的同時(shí)，探索化解沖突的最適宜方式。正是因?yàn)榉烧勁械倪@種優(yōu)勢所在，使得許多民事糾紛不經(jīng)訴訟程序便得到妥善的處理。從這個(gè)角度來看，法律談判既減輕了當(dāng)事人的訟累，又在一定程度上實(shí)現(xiàn)了司法資源的優(yōu)化配置，能夠很大程度上減輕司法機(jī)關(guān)日益嚴(yán)重的案件負(fù)擔(dān)。
四、意思自治，發(fā)揮當(dāng)事人主義
法律談判以溝通協(xié)商為前提，是當(dāng)事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是當(dāng)事人自治為理論基礎(chǔ)的一種糾紛解決模式。當(dāng)事人自治原則是指當(dāng)事人有選擇的自由，這種選擇自由不僅包括當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利義務(wù)的承受上，也包括糾紛發(fā)生后雙方對(duì)處理糾紛的方式的選擇上。法律談判中以律師與當(dāng)事人的溝通為主要內(nèi)容，當(dāng)事人在律師詳細(xì)告知案件具體進(jìn)展下享有充分的選擇權(quán)。在談判預(yù)備時(shí)，律師在對(duì)案件的法律沖突焦點(diǎn)和證據(jù)強(qiáng)弱評(píng)估之后預(yù)測案件的發(fā)展情況，向當(dāng)事人列出最有可能的案件結(jié)果，由當(dāng)事人選擇自己更為滿意的一種結(jié)果后，最終由律師制定相應(yīng)的談判方案。在談判過程中每一個(gè)談判環(huán)節(jié)的發(fā)展律師都必須詳盡的告知當(dāng)事人，律師的每一次要求和妥協(xié)也都基于當(dāng)事人的同意和授權(quán)，當(dāng)事人在整個(gè)談判中無論對(duì)于談判方案的選擇還是談判中采取何種舉措都處于主動(dòng)地位。在雙方律師達(dá)成一致的情況下，對(duì)于執(zhí)行的時(shí)間、地點(diǎn)當(dāng)事人依照協(xié)議進(jìn)行商議，其執(zhí)行的靈活性較訴訟的強(qiáng)制性來說更能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。
五、實(shí)現(xiàn)訴訟與非訴解決方式的自由過渡
訴訟因其程序的合法性，國家強(qiáng)制力保障等優(yōu)點(diǎn)成為爭端解決的主要方式，但訴訟嚴(yán)格的程序化要求使其自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)受到了一定的限制。調(diào)解在成本、程序、周期等方面有顯著優(yōu)點(diǎn)，但因其調(diào)解結(jié)果以當(dāng)事人共同認(rèn)同感為基礎(chǔ)，以道德為約束，具有結(jié)論與執(zhí)行的不確定性，一旦當(dāng)事人不再認(rèn)同調(diào)解結(jié)果，就需轉(zhuǎn)入訴訟程序，效率相對(duì)于直接訴訟反而更低。
法律談判由于其程序的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了訴訟與調(diào)解的自由過渡。法律談判分為訴前談判和訴中談判。訴前談判是指糾紛在進(jìn)入訴訟程序前，當(dāng)事人約定避開訴訟進(jìn)行和解。訴中談判是指在訴訟程序進(jìn)行到某階段時(shí)，當(dāng)事人雙方認(rèn)為不必要進(jìn)行訴訟轉(zhuǎn)而進(jìn)行談判。訴訟中談判根據(jù)當(dāng)事人的需要由訴訟程序轉(zhuǎn)為自由協(xié)商，尊重當(dāng)事人意愿，權(quán)利執(zhí)行也得到保障，同時(shí)法律談判通過處理不必要進(jìn)入訴訟程序的案件，分流法院壓力，節(jié)約了因訴訟而產(chǎn)生的配置司法人員、按照訴訟程序等產(chǎn)生的司法成本，為司法改革提供了一個(gè)穩(wěn)定發(fā)展的時(shí)間和環(huán)境。
六、法律談判的和解性與保密性
在糾紛解決過程中，許多當(dāng)事人非常注重信譽(yù)和社會(huì)地位的保護(hù)，隱私顯得尤為重要。訴訟中案件以公開為一般原則，以不公開為特殊情形，不公開審理的案件也要公開判決，因此無法為當(dāng)事人的隱私做全面保障。法律談判僅僅是當(dāng)事人及其律師之間根據(jù)爭議焦點(diǎn)進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，不涉及第三方，其談判程序的非公開性使得大量涉及當(dāng)事人個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的民事糾紛在不透露給公眾的情況下秘密解決，因此，非正式的法律談判符合保護(hù)隱私的需要，有效的減輕了雙方當(dāng)事人可能面對(duì)的輿論壓力，更容易被人們選擇。在法律談判中雙方律師基于道德誠信、互相信任、以和為貴的思想通過理性的協(xié)商、交流、對(duì)話，避免當(dāng)事人情緒主導(dǎo)處理結(jié)果，針對(duì)于訴訟中利益的對(duì)抗性與態(tài)度的敵對(duì)性有利于緩和其帶來的相互之間的不信任與社會(huì)關(guān)系的緊張。法律談判的推廣改變了當(dāng)事人對(duì)法律教育和法律職業(yè)的傳統(tǒng)思維模式，促進(jìn)司法觀念的變革，在保護(hù)當(dāng)事人隱私的同時(shí)保持雙方合作關(guān)系的持續(xù)發(fā)展，帶來雙贏的結(jié)果。
綜上所述，道德是法律的基礎(chǔ)，法律是道德規(guī)范的制度化實(shí)踐。高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關(guān)系必將對(duì)社會(huì)發(fā)展起到舉足輕重的作用。目前我國的法治建設(shè)并不完善，必須深刻認(rèn)識(shí)到二者的不同，并在二者的不同中尋求更多的一致性，以達(dá)到依法治國與以德治國的統(tǒng)一。這是法治的發(fā)展，也是時(shí)代的呼喚，更是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。
【參考文獻(xiàn)】
[關(guān)鍵詞]法律談判；利益；平衡
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）03-100-01
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞某一問題，運(yùn)用法律知識(shí)和技能，共同提出解決該問題的方案的過程。法律談判被認(rèn)為是解決糾紛的最佳途徑，英美法國家中有90%的案件是通過談判達(dá)成了庭外和解而結(jié)案，的案件也有50%左右是以談判和解而結(jié)案的。法律談判之所以日益受到重視，原因在于其能夠使得當(dāng)事人在一個(gè)非對(duì)抗性的環(huán)境中就彼此關(guān)注的問題以及各自的利益進(jìn)行討論，在問題的各方面力爭達(dá)到一個(gè)雙方都可以接受的平衡，最終實(shí)現(xiàn)“雙贏”的效果，如果我們以一個(gè)更為系統(tǒng)性的視角來觀察的話，法律談判本身就從始至終體現(xiàn)著一種“平衡”的理念。
一、法律談判的價(jià)值平衡
法治社會(huì)框架之下，人們解決問題的著眼點(diǎn)在于正義、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及權(quán)利的正確行使等價(jià)值因素，相對(duì)于人們解決法律問題常用的訴訟渠道，法律談判在其價(jià)值層面體現(xiàn)著更為和諧，平衡的特性。
（一）程序正義與實(shí)體正義的平衡
法律談判在一方面體現(xiàn)著程序正義的要求，談判雙方一種非公開的環(huán)境下，本著平等互利的原則，開誠布公的探討問題，于談判主體在一種相對(duì)于訴訟更為寬松的環(huán)境下平等交流，正體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則，有利于當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)。
從實(shí)體正義的角度上講，法律談判賦予當(dāng)事人平等自由的討論空間，當(dāng)事人在這種環(huán)境下可以就自己關(guān)心的問題找到多種解決方案，使得當(dāng)事人的權(quán)利以一種更為和諧的方式實(shí)現(xiàn)。
（二）成本與效益的平衡
正義是法律存在的基礎(chǔ)，但是“法律的存在基礎(chǔ)不僅僅是正義，對(duì)效率的追求也是其存在的理由”。傳統(tǒng)的訴訟渠道需要經(jīng)過長時(shí)間的審判程序，準(zhǔn)備大量的訴訟材料，消耗相當(dāng)?shù)娜肆ξ锪?，占用了大量的司法資源。而相對(duì)來說，法律談判則更為靈活，雙方可以自己掌握談判進(jìn)度和時(shí)間，而且可以有效的規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)。故而從效率角度來說，法律談判更能夠在當(dāng)事人的成本和效益之間達(dá)到一定程度的平衡，解決問題。
二、法律談判參與主體間的利益平衡
法律談判涉及到多方主體，各方主體均有其各自的利益需求，如果不能處理好法律談判主體的這些利益沖突，那么法律談判就不能達(dá)到預(yù)期的目的。
以最為普遍的雙方談判來說，法律談判涉及四方主體：本方當(dāng)事人及其律師、對(duì)方當(dāng)事人及其律師。對(duì)于當(dāng)事人而言，談判過程中其目的在于以盡可能小的代價(jià)解決與對(duì)方之間的問題，實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化，而律師的目的在于完成職責(zé)，爭取在過程中多收取利益。這種利益上的不一致就可能導(dǎo)致參與法律談判的主體之間產(chǎn)生沖突。
（一）客戶是你最大的敵人
作為法律談判中的律師，受托于客戶，理應(yīng)忠于委托，運(yùn)用自己的法律知識(shí)和談判技能實(shí)現(xiàn)客戶利益的最大化。但是基于客戶與律師之間的利益分歧，在法律談判過程中總是不可避免的出現(xiàn)兩者之間的矛盾與沖突。這種沖突就會(huì)在實(shí)際中造成客戶不聽律師的建議，對(duì)律師的行為挑刺并尋找理由少付甚至拒付律師的報(bào)酬等情形。
在法律談判中，總體上來說律師和客戶之間還是一定程度上的相互信任的關(guān)系。但是基于前述的利益沖突，律師又在多大程度上能夠信任他的客戶呢？作為談判參與方的律師，就必須在盡職委托過程中對(duì)自己的客戶留一個(gè)心眼，學(xué)會(huì)保護(hù)自己的利益。這種自我保護(hù)是否又會(huì)對(duì)其與客戶之間的合作關(guān)系造成影響呢？這里依然需要進(jìn)行一定程度上的平衡。
（二）律師與客戶利益的平衡
律師與客戶盡管存在著一定程度上的利益分歧，但是在法律談判中，其畢竟是出于同一方，共同的對(duì)手是對(duì)方當(dāng)事人及其律師，都有著取得談判成功的動(dòng)機(jī)，所以其利益在很大程度上還是具有重合性的。對(duì)于律師來說，與客戶之間的合作關(guān)系是其參與法律談判并獲取利益的基礎(chǔ)，其主要的工作還是忠于委托，力爭實(shí)現(xiàn)客戶利益的最大化。在這個(gè)前提下，也可以采取一定的措施（比如對(duì)談話錄音，一定程度的拖延等），保證自己的最低利益，實(shí)現(xiàn)自身利益與客戶利益的契合。
三、法律談判的策略與技巧——達(dá)到平衡的工具
法律談判是與人打交道的活動(dòng)，需要法律談判參與者，尤其是律師具備一定的法律談判技巧。很多談判場合中，只有有效地運(yùn)用談判技巧才可能實(shí)現(xiàn)住參與主體的利益平衡，促成談判的成功。
（一）談判技巧的選擇與利益的平衡
談判技巧千差萬別，但是其所適用的目的都是一樣的，即處理好與對(duì)方的利益關(guān)系，為談判成功服務(wù)。對(duì)于談判參與者而言，在需要解決某一問題時(shí)，可能有多種談判技巧可供其選擇，這時(shí)選擇何種談判技巧就需要談判者根據(jù)實(shí)際情況加以選擇。比如在對(duì)方當(dāng)事人愛好某項(xiàng)運(yùn)動(dòng)時(shí)時(shí)，可以從與該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)有關(guān)的賽事著手，以此作為談資，拉近與對(duì)方的關(guān)系，創(chuàng)造更為友好的談判環(huán)境。
（二）技巧之外——談判者自身素質(zhì)的平衡
法律談判中，技巧占據(jù)著相當(dāng)重要的地位。然而需要看到，技巧固然重要，但是它只是完成法律談判的一個(gè)部分。作為一個(gè)法律談判者，除了談判技巧之外，各方面的知識(shí)儲(chǔ)備、解決問題的思路、心理素質(zhì)等也十分重要，比如溝通能力、藝術(shù)、策略、心理、語言等等。這也需要談判者自身在其各項(xiàng)素質(zhì)之間達(dá)成平衡。
關(guān)鍵詞：意思自治 契約性 私立救濟(jì)實(shí)質(zhì)公正
法律談判(Legal Negotiation)肇始于二十世紀(jì)七十年代的歐美國家，由律師充當(dāng)談判雙方的人，當(dāng)事人就糾紛的主要事項(xiàng)與解決方案進(jìn)行交涉，最大化實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的利益。有學(xué)者將法律談判定義為"由律師作為當(dāng)事人的談判律師參加談判，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后，借助律師技能（如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、技能等）和談判技巧實(shí)施的庭外博弈。溝通和妥協(xié)貫穿其間，整個(gè)過程既有合作也有競爭，以爭取庭外和解為最終目的"。［1］
一、法律談判所蘊(yùn)含的法理依據(jù)
1、意思自治--法律談判的理論基礎(chǔ)
法律談判是基于法律的談判。談判雙方在法律允許的范圍內(nèi)，運(yùn)用專業(yè)的說服藝術(shù)與決策科學(xué)，采取文明、理性的對(duì)抗方式，通過自愿與合意的交涉、協(xié)商，自主選擇糾紛解決模式，是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。通過彼此之間的協(xié)商和交流實(shí)現(xiàn)雙方合意，達(dá)到利益最大化，最終實(shí)現(xiàn)雙贏。在談判過程中，談判雙方主體的意志是自由的，溝通和協(xié)商的方式是自由的，交付和執(zhí)行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律談判不可或缺的理論基礎(chǔ)和首要條件。
美國紐約談判學(xué)會(huì)會(huì)長、國際知名的律師尼爾倫伯格在《談判的基本原理》一書中寫道："談判是人們?yōu)榱烁淖兿嗷リP(guān)系而交換觀點(diǎn)， 為了取得一致而磋商協(xié)議"的一種行為。是直接"影響各種人際關(guān)系，對(duì)參與各方產(chǎn)生持久利益"的一種過程。
2、談判結(jié)果的契約性--得以遵守和執(zhí)行的理論基礎(chǔ)
當(dāng)事人在談判過程中，自主選擇適用的規(guī)則與法律，這種選擇具有契約的約束力，談判雙方必須遵守約定的規(guī)則。從而將談判的隨意性上升到契約的法定性。一旦達(dá)成協(xié)議，就產(chǎn)生類似合同的強(qiáng)制執(zhí)行力。正是基于此種契約理論，談判的結(jié)果才能得以真正的遵守與執(zhí)行，并從實(shí)質(zhì)上解決糾紛。
3、私立救濟(jì)--糾紛解決的優(yōu)勢體現(xiàn)
所謂私立救濟(jì)，是指當(dāng)事人在認(rèn)為自身的權(quán)利和利益遭受侵害時(shí)，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決過程的情況下，不通過法定機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身和私人的力量，實(shí)現(xiàn)糾紛的解決，包括強(qiáng)制和交涉。［2］法律談判是一種典型的私立救濟(jì)，其是當(dāng)事人自主選擇的救濟(jì)方式，沒有第三方擔(dān)任協(xié)調(diào)人。"與有中立的第三方介入的方法相比，談判擁有允許當(dāng)事人自行控制談判的進(jìn)程和結(jié)果的優(yōu)勢"。［3］
二、法律談判所蘊(yùn)含的價(jià)值依據(jù)
1、有利于程序公正和公平的實(shí)現(xiàn)
法律談判一般沒有正規(guī)的程序性要求，沒有第三方的介入，僅需談判雙方約定合適的時(shí)間地點(diǎn)即可進(jìn)行。此種開誠布公的對(duì)話形式，不但有利于保守個(gè)人隱私和商業(yè)秘密，也避免因?yàn)榈谌降慕槿攵尪梢徊糠謱?duì)于程序控制權(quán)的不利。相對(duì)于訴訟、仲裁等第三方介入的糾紛解決方式，法律談判更有利于程序公正和公平的實(shí)現(xiàn)。
2、有利于實(shí)質(zhì)公正
一次法律談判沒有達(dá)成一致的合意，并不影響組織下一次談判。談判雙方也不會(huì)因?yàn)樵谡勁羞^程中承認(rèn)、讓步等行為對(duì)談判不成后的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生影響。雙方并沒有實(shí)質(zhì)利益的損失，不需承擔(dān)任何實(shí)質(zhì)性的約束義務(wù)，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公正的價(jià)值理念。若是訴諸法律、對(duì)簿公堂，雙方因此而產(chǎn)生的感情裂痕很難得以消弭。
此外，較訴訟過程來說，法律談判避免了不確定性費(fèi)用，直接降低了糾紛當(dāng)事人的"訴訟成本"。也避免了"因?yàn)樵V訟中的不利的供述或事實(shí)裁決而造成對(duì)一方或各方利益減損的可能性"。［4］
三、 法律談判的"現(xiàn)實(shí)需求性"理論依據(jù)
1、法律談判有利于減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)
飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、迅速加快的城市化進(jìn)程、日益密切的人際交往必然帶來糾紛的增多。如果所有的糾紛都要通過訴訟的解決，司法機(jī)關(guān)所面臨的是無比巨大的壓力。而法律談判可以使許多民事糾紛以及輕微刑事案件不必通過訴訟程序來解決，糾紛雙方當(dāng)事人借助談判律師的幫助，使得糾紛得到順利圓滿的解決。在很大程度上減輕了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。美國只有5 %左右的民事和刑事案件最終通過訴訟方式得以解決,其余95 %都是通過非訴方式(Alternative Dispute Resolution ,簡稱ADR) 解決的。法律談判就是非訴爭議解決方式的一種。
進(jìn)入20 世紀(jì)90年代, 隨著我國改革開放的不斷深入和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,法律談判實(shí)踐活動(dòng)日趨頻繁并受到普遍關(guān)注,法律談判理論研究和談判人才培養(yǎng)逐漸受到重視。
2、法律談判有利于簡化程序、降低成本
首先，法律談判沒有訴訟過程紛繁復(fù)雜的各項(xiàng)程序，且糾紛解決的時(shí)間也較訴訟短。過于強(qiáng)調(diào)訴訟而漠視非訴訟的糾紛解決手段，只會(huì)鼓勵(lì)律師在業(yè)務(wù)領(lǐng)域中仍繼續(xù)專注于傳統(tǒng)而忽略替代性機(jī)制的運(yùn)用，使更多的糾紛走向法院，導(dǎo)致法院訴訟爆炸，案件裁判質(zhì)量難以保證。其次，從經(jīng)法濟(jì)效益來說，"一元錢官司"雖然在某種程度上維護(hù)了當(dāng)時(shí)人的合法正當(dāng)權(quán)益，但在費(fèi)用上來說，卻得不償失。法律談判只需付出一部分律師費(fèi)用，完全不涉及訴訟費(fèi)用。最后，法律談判有利于保護(hù)人們的個(gè)人隱私，有效減輕了雙方當(dāng)事人面對(duì)的心理壓力以及因案件帶來的社會(huì)輿論壓力。
3、法律談判有利于減輕訴訟結(jié)果不確定性帶來的風(fēng)險(xiǎn)壓力
訴訟必須以確鑿、充分的證據(jù)為支撐，需要查明的是法律事實(shí)。而證據(jù)能夠證明的法律事實(shí)往往與客觀事實(shí)大相徑庭甚至截然相反，從而招致敗訴的結(jié)果， 雖感冤屈亦不能伸張；而且我國的法治社會(huì)還處在完善與健全當(dāng)中，司法不公甚至司法腐敗現(xiàn)象還相當(dāng)嚴(yán)重，如果遇上了"未審先判"的法官，訴訟風(fēng)險(xiǎn)就更為巨大。然而法律談判則不然，談判方式、談判進(jìn)程及談判結(jié)果均由雙方自行掌控 ，雖然不可能預(yù)測全面的結(jié)果，畢竟主動(dòng)性要大得多。充分滿足了雙方當(dāng)事人的利益需求，并可將雙方關(guān)切的不同利益通過"一攬子方案"得到解決。
4、法律談判有利于律師行業(yè)的良性發(fā)展
談判是律師辦理法律事務(wù)的一項(xiàng)基本技能，是將法律專業(yè)知識(shí)、法律談判技能和人際交往有機(jī)融合在一起并最終達(dá)到各方當(dāng)事人合意的一個(gè)過程，是律師日常職業(yè)生涯中必不可少的一部分。因此，有學(xué)者的著作如此定義：法律職業(yè)就是談判。
律師需要就當(dāng)事人委托的案件與客戶進(jìn)行談判。美國的弗拉斯科納是美國仲裁協(xié)會(huì)的仲裁員和調(diào)停者，他認(rèn)為"不管你是想達(dá)成一份買賣合同，還是打算提起一起人身損害賠償?shù)脑V訟，或是與你的客戶討論一些未決的法律事務(wù)，你都是在談判。"
在案件進(jìn)入訴訟程序后，律師的談判更加重要：律師必須代表當(dāng)事人與法官進(jìn)行談判，讓法官認(rèn)同己方主張的事實(shí)以及己方的法律適用觀點(diǎn)，以爭取到對(duì)自己當(dāng)事人有利的判決。律師談判能力越強(qiáng)，越能爭取達(dá)成調(diào)解協(xié)議。優(yōu)質(zhì)、高效的談判技能已成為衡量律師服務(wù)質(zhì)量以及本身專業(yè)能力的主要依據(jù)。如何設(shè)定談判目標(biāo)、如何挖掘和分析案情、如何陳述事實(shí)、如何溝通和妥協(xié)所涉及的各個(gè)方面都依賴于律師的談判技能。在法律談判過程中，也大大提升了律師本身的綜合素質(zhì)與能力。從而提高了律師隊(duì)伍的整體水平。最終有利于整個(gè)律師行業(yè)的良性循環(huán)。
參考文獻(xiàn)：
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