時間：2023-10-09 16:07:52
序論：在您撰寫法律義務的特點時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。
二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務工作的特點
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
轉貼于
二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權益。
三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。
企業(yè)法律事務工作的功能
企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業(yè)領導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領導和員工的有關工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。
三、宣傳教育功能
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟目標的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業(yè)法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務，維護企業(yè)的合法權益。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。
二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務工作的特點
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權益。
三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。
企業(yè)法律事務工作的功能
企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業(yè)領導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領導和員工的有關工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。
三、宣傳教育功能
[論文關鍵詞]公司高管；公司；關系；法律義務
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司的規(guī)模逐漸擴大，公司管理權的合理分配以及公司管理模式的合理設計都成了現(xiàn)代公司治理中的重要問題。先哲亞當·斯密在《國富論》中曾經(jīng)斷言：股份公司中的經(jīng)理人員為他人盡力，而私人合伙公司的合伙人，則純粹是為自己打算。所以，要想股份公司經(jīng)理人員們監(jiān)視財產(chǎn)用途，像私人合伙公司合伙人那樣用意周到，是很難做到的……從現(xiàn)代公司治理出現(xiàn)的問題來看，亞當·斯密的預言被很好的證實。由于公司所有權與控制權的分離，公司高管實際擁有的權利遠大于公司法和相應公司章程紙面設定的權力，董事會不足以約束公司高管，監(jiān)事會權利被限制，都使公司高管成為公司治理中的一個重要對象。因此，從法律層面明確公司高管與公司的關系，確立公司高管在公司中的地位，是解決公司管理權在公司治理問題中的基礎。
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權與控制權分離的產(chǎn)物。《公司法》第二百七十一條第一款規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財務官）、COO（首席運營官）、CTO（首席技術官）、CLO（首席法務官）等由公司按照自己的實際需要設立的高層管理職位。
二、公司高管的法律義務
顧名思義，公司高管的法律義務即公司高管在法律的規(guī)定下，應當做的和不應當做的事情，也就是作為和不作為的義務?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應盡的法律義務主要有以下三點：忠實義務、勤勉義務和善管義務。
忠實義務，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實義務進行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業(yè)禁止和禁止自我交易、關聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。
目前，學界一般認為勤勉義務源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務進行具體詳細的說明。但我們一般認為，勤勉義務是指董事、 監(jiān)事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹慎的人在相似情形下應表現(xiàn)的謹慎、 勤勉和技能， 為實現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。
善管義務，是指公司高管的善良管理人應盡的義務。高管對于公司并不具有所有權，甚至不具有控制權，但是作為公司的管理人員，高應像普通謹慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹慎盡力地管理公司事務。
三、公司高管與公司的關系
通過公司法對公司高管的法律義務做出規(guī)定這一點來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導性的特點。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點。因此，公司高管與公司的關系具有勞動合同的性質(zhì)，但是不能用勞動關系來完全概括。
現(xiàn)在學界通說認為，公司高管與公司是一種委托-的關系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動與資本的交換關系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應當受到董事會的管理，以及監(jiān)事會的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應當盡到管理監(jiān)督的義務。因此，公司法基于這種特殊的關系，對公司高管的義務進行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問題。
公司高管能否正確履行自己的法律義務，完成管理人的權利范圍內(nèi)應盡的職責，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務所應承擔的法律責任主要有三種：沒收違規(guī)所得、承擔賠償責任以及應訴。從大多數(shù)對公司高管進行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營斗爭的一種手段。因為，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達成妥協(xié)。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規(guī)所得和承擔賠償?shù)姆韶熑巍＿@兩種責任都是從財產(chǎn)上對高管進行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風險和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關系走向正軌。
那么，我們應當通過何種手段來糾正這偏離預設軌道的關系呢？
有人會首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎上加重刑罰這種強制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務的法律責任來糾正這種關系是不可行的。因為，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權益的事，從本質(zhì)上來看，是對公司法人財產(chǎn)的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責任，從法理的角度來看，并不具有因果關系的相當性以及正當性。即便是加重了法律責任，那么該如何量化責任的大小進行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進一步建設。
難道除了利用法律來糾正這種關系，就沒有其他的方法了嗎？答案當然是否定的。
公司高管與公司關系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經(jīng)濟利益。針對這一點，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經(jīng)濟學和管理學上的若干方式，比如獎金、績效、期權或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發(fā)來對公司進行管制，創(chuàng)造效益。
其次，我們應當加強我國公司高管領域信用制度的建立。我國信用制度的建設處于一種低水準的狀態(tài)。如果在公司高管的領域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進行評測，實時更新，所有進入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認為這種體系應當具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強制性?！靶》秶_性”是指該體系只對公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開放，其他的人無法接觸、進入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監(jiān)事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強制性”表明該體系是高管這個領域的行業(yè)準入，即擔任高管的人員必須進入該信用體系。并且，為了加強這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風險，保險公司應當加入進來，對公司高管進行擔保。設置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強了董事和監(jiān)事對于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權力進行分散，以達約束高管的目的。
最后，經(jīng)營判斷原則應當被廣泛運用在決策做出之前。運用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認為該信用體系在不斷的發(fā)展過程中，必然會形成專職運用經(jīng)營判斷原則的管理團隊。這種團隊旨在為某家公司的某一次經(jīng)營決策做出之前提供意見，以便董事會的決議以及評測該公司高管的決策是否有違背規(guī)章或者法律的規(guī)定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類似于提供管理服務的機構存在。當然，對于此種機構，法律應當進行限制性規(guī)定，禁止其進行不利于客戶的活動，比如說泄露秘密。
關鍵詞不作為行為義務根據(jù)分類
刑法上的不作為是相對作為而言的，它是危害行為的基本形式之一，與作為具有相反關系。由于不作為的復雜性，其歷來為人們所關注。本文試圖通過對不作為概念、性質(zhì)、義務產(chǎn)生根據(jù)、分類等問題進行研究，以期起拋磚引玉之功效。
一
對刑法上的不作為的概念，由于刑法條文沒有明確加以規(guī)定，理論界對此觀點不一。主要有：1、不作為是行為人負有實施某種特定法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨?。[1]2、不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，其中義務是實施特定積極行為的法律義務。[2]3、所謂不作為，是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為。[3]4、所謂不作為，就是指行為人有義務并且能夠?qū)嵭心撤N行為消極地不去履行這種義務，因而造成嚴重的危害后果的行為。所以不作為是人的一種消極行為。[4]5、不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨椤5]6、不作為犯是未履行法定義務的犯罪。[6]7、刑法上的不作為是行為人違反要求規(guī)范的規(guī)定而不阻止構成要件結果發(fā)生的行為。[7]8、刑法上的不作為是指當為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規(guī)范，消極地不為法律要求和期待的行為。[8]
上述定義盡管在內(nèi)容上不盡一致，但都強調(diào)不作為實質(zhì)就在于應當履行義務而不履行，將不作為同行為人負有特定義務聯(lián)系起來。這無疑是正確的。但與此同時，這些定義又或多或少存在一些不足。首先，對于不作為中義務的性質(zhì)界定不清。義務表示人在一定社會關系中所處的地位及其應負的責任，從性質(zhì)上可分為法律義務、道德義務和習慣義務。不作為中義務，第一、應是一種法律義務；第二、它并非泛泛的法律義務，而是實施一種積極行為的法律義務；第三、它是一種實施特定積極行為的法律義務。上述定義中有的稱“特定義務”，有的稱“特定法律義務”，有的籠統(tǒng)地稱為義務，這是不準確的。它使不作為的外延界限模糊，這勢必在實踐中造成擴大行為人義務的結果。其次，未考慮到行為人實際履行義務的能力。法律規(guī)范和法律秩序只是要求能夠履行義務的人履行義務，而不會強求不能履行義務的人履行義務。行為人負有實施特定積極行為的法律義務固然是不作為成立的前提，但我們決不能將這一義務與不作為等同。將不作為定義為“當為而不為”或在定義中不考慮行為人的履行義務能力，這會在實踐中出現(xiàn)打擊面過大的可能。其次，不應將危害結果納入不作為定義中。危害結果與危害行為同為犯罪構成客觀要件內(nèi)容，是指危害行為給刑法所保護的社會關系造成的具體侵害事實。不僅作為可以造成危害結果，而且不作為也可以。因此，危害結果不能成為區(qū)分作為與不作為的標準。此外危害結果不是一切犯罪的必備要件，成立不作為形式的犯罪是否以發(fā)生危害結果為要件，不是由不作為這一行為方式?jīng)Q定的，而是取決于刑法的規(guī)定。刑法對有些不作為犯罪規(guī)定必須有危害結果，否則不能成為犯罪；對有些不作為犯罪則沒有此種要求。因此危害結果在不作為犯罪中也不能起到判斷罪與非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作為是一種侵害刑法所保護社會關系的行為即它是危害行為的一種基本形式。這是對不作為的最基本定性，而上述定義基本忽視了這一點。他們沒有注意到不作為在刑法上特定的內(nèi)涵，這也就使得刑法上的不作為與一般性不作為界限難以區(qū)分。根據(jù)以上分析，筆者主張刑法上不作為應這樣界定：不作為是指行為人負有實施特定積極行為的法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械奈：π袨?。根?jù)這個定義，刑法上不作為具有以下特征：1、不作為是一種犯罪行為。2、不作為的核心是行為人負有實施特定積極行為的法律義務。3、不作為中行為人能夠履行特定義務。4、不作為中行為人不履行特定義務造成或可能造成危險結果二、
不作為是否是一種行為，中外刑法學者爭議頗多。目前在國際上已基本達成共識，即認為不作為具有行為性。但是在證明不作為的行為性上成效并不顯著[9]。自然行為論者從自然科學、自然主義出發(fā)，認為行為是基于意志的人的態(tài)度或身體的動靜。因此不作為由于缺乏有形性，不能認為是行為。如李斯特（Listz）認為，作為是“有意的舉動引起的外界變更”[10]。達德布路赫(Radbruch)認為，“不作為因欠缺作為行為之意思，‘身體的舉動’以及兩者之間‘因果關系’，自與作為有異，此二者系處于‘動’與‘靜’之關系，正如立于A與非A之關系或肯定與否定之關系，未能具有共通之上位之概念，故應并列”。目的行為論者對不作為的行為性存在分歧，持否定說者如威爾茲爾(Welzel)認為：不作為是目的的活動（行為）的不作為，因而不屬于行為。不作為只是與一種行為有關系，因為是行為人可能的不作為。持肯定說者如姆達拉赫認為：行為，系一切犯罪的共通基礎，本不計其對象如何。并主張，行為是受意思所支配、操縱，使之向一定結果進行之人的態(tài)度，其以積極活動即作為，變更環(huán)境者固無論，其不為一定之作為，本其不實行某種行為之態(tài)度，從其價值而言，亦應認其為行為，……不作為并非所謂“行為”之否定，而系“作為”之否定。[11]社會行為論從行為的社會價值出發(fā)來論證不作為的行為性，如謝密特認為，行為是對于社會的外界之有意的態(tài)度，詳言之，即依有意的態(tài)度之社會的外界之變更。人格行為論者如日本的刑法學家小野清一郎從人格主體的外顯方面對不作為的行為性作了說明，他指出“行為并不是一種單純的心理、物理過程，而是人倫、倫理關系中人格主體的行動過程，即使在心理上、物理上是個‘無’，而在倫理上、法律上，卻可以是個‘有’，就是說，倫理上、法律上所求的‘無行為’是一種‘行為觀念’[12]。
上述幾種觀點，自然行為論否認不作為的行為性。由于“犯罪是行為”、“無行為即無犯罪“，因此不作為也不構成犯罪。而這不符合各國刑事立法的實際，也不符合犯罪的實際情況。目的行為論立足于人的主觀目的理解行為本質(zhì)，這具有一定意義，但卻無令人信服地解釋各種過失的行為以及不作為[13]。社會行為論根據(jù)主體的舉動在社會關系中的意義又來確定行為的范圍，這過于寬泛。因為對行為的社會評價與法律評價不是一回事，行為在社會上有意義，未必在刑法上有意義，況且用來確定行為范圍的標準本身也是不確定的。人格行為論為對不作為的解釋，同樣也有上述缺陷。
對不作為行為性的論證上，筆者主張應從多方面出發(fā)，不能僅僅局限于一方面。首先，犯罪是反對統(tǒng)治關系的斗爭?！胺缸铩铝⒌膫€人反對統(tǒng)治關系的斗爭……”[14]，這種統(tǒng)治關系實際上是一定社會中占統(tǒng)治地位的社會關系。它經(jīng)過法律加以確立，就形成了以權利義務關系為核心的法律關系。行為之所以被規(guī)定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性以及該當性即行為對統(tǒng)治關系與法律關系的破壞、踐踏。這種破壞與踐踏從表現(xiàn)形式上來看，主要有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取隱蔽、消極、間接的方式即消極地不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關系受到侵害。如遺棄、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現(xiàn)形式。
其次，從權利與義務關系角度出發(fā)，權利與義務作為同一法律關系的不同側面，兩者相互依賴，相互轉化，承擔一定的義務是他人權利得以實現(xiàn)的前提，而本人權利的行使也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此不履行特定法律義務就意味著對他人權利的侵犯。在這個意義上，不作為本身就意味著具有社會危害性，也就是說它符合危害行為的本質(zhì)特征。再次，從違反法律規(guī)范的性質(zhì)來看，作為直接違反了禁止性罪刑規(guī)范。不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。禁止性罪刑規(guī)范是為了禁止人們實施侵犯合法權益的行為，而命令性罪刑規(guī)范是命令人們實施保護合法權益的行為。違反禁止性規(guī)范與違反命令性規(guī)范都意味著使合法權益受到損害，作為與不作為在實質(zhì)上相同，都具有該當性。從這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的。承認這一點，我們也可以得出這樣的結論即處罰不真正不作為犯與罪行法定主義不相矛盾。
又次，從行為人的主體性來看，不作為雖然在物理上表現(xiàn)為“無”，但這種“無”的狀態(tài)是受行為人主觀意志支配，是行為人自我選擇的產(chǎn)物。換句話來說，不作為雖然在外在舉動上表現(xiàn)為“無”，但在內(nèi)心意思上仍是有活動。因此，這種不作為能夠反映行為人的主體性。具體表現(xiàn)在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人所追求的。在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人沒有意識到，但由于其有意識的義務，其應該加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以歸結為行為人的態(tài)度是“有”。
三、
不作為中的作為義務產(chǎn)生根據(jù)，中外刑法學家有不同的理解。在大陸法系國家費爾巴哈作為形式的作為義務說的倡導者，他認為作為義務的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，先行行為由于其在性質(zhì)上是以事實的各種關系為前提，因此不能作為義務的根據(jù)。稍后斯鳩貝爾認為先行行為可以作為義務發(fā)生的根據(jù)。這種形式的作為義務說后來一直在德、日刑法學中占統(tǒng)治地位。1960年以來，許多學者從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間特殊關系出發(fā)來確認不作為犯的作為義務的實施根據(jù)，并取得豐碩的成果，逐步將事情管理及情理引入作為義務內(nèi)。在英美法系國家，不作為的作為義務產(chǎn)生根據(jù)主要有法規(guī)、契約、事務管理、情理四種。在國內(nèi)，對作為義務這一不作為構成的核心要素的研究也非常熱烈。對其產(chǎn)生的根據(jù)，有“三來源說”[15]、“四來源說”[16]、“五來源說”[17]。筆者認為，在確定不作為的作為義務產(chǎn)生根據(jù)時，必須明確這一作為義務的性質(zhì)、特征。根據(jù)刑法理論和實踐，我們可以對其作以下的界定：1、它是一種法律義務，而不是道德上義務。因為只有法律上的義務才具有國家強制性，違反它才會產(chǎn)生法律后果。而道德義務，它只能由社會輿論和人們的信念來保障其實現(xiàn)，違反它不會產(chǎn)生法律后果。當然這也必須指出法律義務與道德義務是緊密相聯(lián)的，許多法律義務就是由道德義務轉化而來的。在一定的時期，有些道德義務已經(jīng)發(fā)展到法律義務程度，但由于法律未明確規(guī)定，對此種情況，我們?nèi)匀灰獔猿智笆鲇^點。這也是罪刑法主義的要求。因此有學者指出在特殊場所，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以作為不作為中的義務。筆者對此持不贊同態(tài)度，認為不應以個案的正義來犧牲整個法律的正義。解決的辦法是在一定時期，將其轉化為法律義務。2、該義務必須和刑事法律后果相聯(lián)系，具有刑事強制性。違反法律義務的后果有多種形式如民事、刑事、經(jīng)濟、行政的后果，因此可以說并非一切違反作為的法律義務都能構成不作為犯罪。作為危害行為的基本形式之一，不作為應該從刑事法律意義上進行判斷，否則無異于混淆各部門法之間界限。從這個意義出發(fā)，刑法上不作為應有其特定的法律性內(nèi)涵，而不能簡單等同于一般性的不作為。3、該義務是實施特定的積極行為，而并非不實施一定積極行為的消極義務。即它是一種作為義務。在法律上，義務可分為兩種：一種是要求人們不得實施某種行為的義務即“不應為”；另一種是法律要求人們實施一定行為的義務。即“應當為”。在前一種情況下，如果行為人“不應為而為”，則構成作為犯罪；在后一種情況下，行為人如果“應當為而不為”則構成不作為犯罪。從這里也可以看出不作為的根本特點并非是完全地無所為，而是不為刑法要求或期待行為人應為的行為。4、該義務是針對特定的人，是基于特定條件和事實產(chǎn)生，并隨這些特定條件和事實改變而改變。在這個意義上，不作為中的義務是一種特殊義務。因此，在認定不作為犯罪是否違反作為義務的時候，應當將其與一定條件和事實聯(lián)系起來綜合考慮。隨著現(xiàn)代高科技的發(fā)展，人們之間的交往越來越便利。社會關系也愈為復雜，作為義務將呈擴大趨勢。法律要及時跟上時代的發(fā)展，及時將這些義務轉化成法律上的義務?；谏鲜鼋缍?，就我國目前來說，可將不作為中作為義務的根據(jù)分為以下幾種情況：1、源于法律明文規(guī)定。2、由于行為人職務上或者業(yè)務而產(chǎn)生的，實施其職務或業(yè)務上規(guī)定活動的義務。3、由于行為人實施一定的法律行為而產(chǎn)生的義務如簽約、自愿承擔實施某種行為或防止損害結果發(fā)生的義務。4、基于行為人先行行為引起的義務。對于先行行為的性質(zhì)、范圍，學者們認識不一。如對先行行為是否限于違法行為、有責行為或作為等方面[18]。筆者認為只要先行行為引起的義務符合上述對不作為中義務界定，我們在定罪時可以不考慮先行行為到底是違法行為還是合法行為、是有責行為還是無責行為、是作為還是不作為；在量刑時，可以適當加以考慮。
四、
對于不作為的分類，在刑法理論上爭議頗大。中外刑法學者從不同角度對其進行分類，主要有以下幾種：1、以犯罪形態(tài)出發(fā)，將不作為分為純正不作為與不純正不作為[19]，這是大陸法系國家刑法理論的通說。但日本學者柏木千秋認為純正不作為與不純正不作為用語不當。主張抽象的不作為與具體的不作為[20]。2、從不作為性質(zhì)出發(fā)，將不作為分為“純粹”的不作為和“混合”的不作為，這是前蘇聯(lián)刑法學者劃分方法。3、根據(jù)刑法的規(guī)定，將不作為分為只能由不作為形式構成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構成的犯罪、同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪[21]。4、以作為和不作為兩種行為形式為標準，從犯罪構成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]?！叭址ā闭J為包括：只能以作為方式構成的犯罪、只能以不作為構成的犯罪、既可以由作為方式也可以由不作為方式進行的犯罪；“四分法”前一基礎上加上同時包括作為與不作為兩種形式的犯罪。5、從量刑的角度，將不作為分為積極的不作為與消極的不作為。[24]6、根據(jù)行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為與怠慢的不作為。[25]上述分類方法或多或少具有一定意義。但必須明確的是刑法上對不作為分類是為了更好地解決罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑輕重問題；是對不作為進行分類，而不是對危害行為進行分類。因此筆者贊同將不作為分為純正不作為與不純正不作為，理由是：
首先，上述其它幾種分類方法存在一定缺陷。如混合不作為中“作為與不作為同存”實際上是不作為的兩個方面，分類者沒有認識到不作為的核心。第三、四種分類方法無異是對危害行為的分類。第五種從量刑角度來分，在客觀上確實能揭示行為的危害輕重，但我國刑法中有些罪如遺棄罪中既有積極方式的驅(qū)趕出門，也有消極方式的有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第六種分類方法對于何謂完全、怠慢，在司法實踐中難以把握。此外將抽象的不作為與具體的不作為代替純正的不作為與不純正的不作為，兩者之間并無實質(zhì)上區(qū)別，只是觀察問題的角度不同。
其次，這種分類方法揭示了不作為中客觀存在的兩種形式在本質(zhì)的差異。這有利于定罪量刑。純正不作為只要單純的違反刑法中規(guī)定的作為義務即可構成。而不純正不作為實施的刑法中規(guī)定的作為形式的犯罪。
再次，這種分類方法有法律根據(jù)。我國刑法中規(guī)定了一些典型的純正不作為犯如遺棄罪、偷稅罪等。而對不純正不作為由于在刑法中沒有明文規(guī)定，這就需要通過刑法理論加以確定。這種分類方法就適應了這種需要。
最后，這種分類方法已獲大陸法系國家刑法理論普遍認同，為了避免互相之間不必要的爭議，我們也主張采取此種分類方法。
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[1]高銘暄：《刑法學原理》（第2卷），人民大學出版社1995版，第534頁。
【關鍵詞】 不作為犯罪；構成要件；義務
一、不作為犯罪的界定
對刑法上的不作為行為如何定義， 刑法學界觀點不一。主要有以下幾種：1. 犯罪人有義務實施并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實施的行為， 即應該做且能夠做而未做的情況；2.負有特定作為義務的人在能夠履行該種義務的情況下而故意或過失地不履行，以致發(fā)生危害社會的結果， 依照法律應當受到刑罰處罰的行為；3.消極的行為，即不實施依法應當實施的行為；4.負有履行特定行為義務的人， 能夠履行該種義務而不履行的行為；5.消極地不進行法律和社會所要求的某些動作而危害社會的行為，即當為而不為。
（一） 關于不作為行為的主體
前述兩種表述并未涉及不作為的主體， 雖較為簡明， 卻不夠嚴謹， 易生歧義。而第、兩種表述雖體現(xiàn)了主體的內(nèi)容， 卻直接或間接地將其界定為“ 犯罪人” ， 也有失妥當， 這實際上混淆了不作為行為與不作為犯的界限。
（二） 關于特定義務的提法
有的學者使用“應當”或“有義務”那么，此義務是僅指法律義務抑或是包括了道義上的義務呢？而“法律和社會所要求的義務”的表述則更顯不當。至于有的學者所用“作為義務”一詞，“作為”一詞在犯罪論中是有確定含義的， 它是與不作為相對稱的危害行為的一種， 如此可將作為義務理解為積極實施某種危害社會行為的義務， 這種表述極易造成誤解。
（三） 是否違背義務即屬不作為
前述表述， 將不作為界定為應為而不為， 也有失全面， 因為它忽視了行為人履行義務的實際能力。雖行為人負有義務， 但因無履行此義務的能力而未履行的情況， 便不成立刑法上的不作為。如，昏迷或是生理上的缺陷、空間上的限制、欠缺相助所必要的知識、經(jīng)驗或工具等。
（四） 故意、過失應否為不作為定義的內(nèi)容
前述第2種表述將故意、過失也寫在不作為的定義中，顯然不妥。不作為作為危害行為的一種， 是犯罪構成客觀要件的一部分， 在此要解決的是行為人有無客觀上的不作為行為， 至于行為人主觀上是否存在罪過， 那是犯罪構成主觀要件要解決的問題， 若硬是將作為主觀要件的罪過拉到客觀要件之中， 會造成評價上的重復。
（五） 是否均應造成危害結果方屬不作為
上述第2種定義將危害結果作為其必要內(nèi)容， 其他論著中也不乏此種觀點，事實上， 成立不作為形式的犯罪， 是否以發(fā)生危害結果為要件， 不是由不作為這一行為方式?jīng)Q定的， 而是取決于刑法的規(guī)定。如，重大責任事故罪、罪等， 刑法規(guī)定沒有發(fā)生法定危害結果即不構成該種犯罪， 在此類情況下， 危害結果就是不作為犯罪構成的必要要件。而對于故意的不作為犯，如，拒不執(zhí)行法院判決罪或故意殺人罪，刑法不要求危害結果或尚未造成危害結果，犯罪未遂時， 也可以定罪判刑。
（六）不作為犯罪特點
不作為行為是指行為人負有實施法律要求的某種行為的積極義務， 能夠?qū)嵤┒磳嵤┑男袨?。作為危害行為?不作為行為除了與作為行為具有一些共同特征之外， 還具有自己的特點。
1、 消極性。不作為行為的行為人違反刑法規(guī)定。應實施某種積極的行為而不為。但這一消極性決不是 “ 什么也沒做” 。例如， 偷稅行為本質(zhì)上是不履行納稅義務， 即不作為， 但是， 并非為此什么事也不做， 相反地， 行為人往往為此而要進行偽造帳目等活動。然而這并不改變其不作為的本質(zhì)。
2、隱蔽性。與其消極性的特點相聯(lián)系， 不作為行為還具有很強的隱蔽性，容易為人們所認知。隱蔽性主要體現(xiàn)在兩個方面：行為性的隱蔽，行為人不是未履行自己的職責， 就是未盡其應盡的法律義務， “不做”是無形的，不易察覺的；違法性的隱蔽。尤其是對于大量的不純正不作為行為則更是如此， 此類犯罪是以不作為方式所實施的通常由作為方式構成的犯罪， 且法律也未明確規(guī)定此類犯罪可由不作為行為為之。
3、間接性。不作為本身一般不會直接引起刑法保護的社會關系的危害， 往往需要借助或利用某種自然因素、他人的行為以及事物的內(nèi)在需求等， 才會引起社會危害性， 從而為刑法所禁止。如人長期不進食會被餓死， 鍋爐不加水就會爆炸等。
二、不作為犯罪的構成要件
（一）不作為犯罪的行為人負有實施某種積極行為的義務為前提
這種積極行為的義務是法律或社會要求行為人必須履行的。如果行為人不履行這些特定義務，造成嚴重危害社會結果的，觸犯刑法時，應負刑事責任。
（二）不作為犯罪的行為人有履行特定義務的實際可能而未履行
法律要求行為人履行特定義務，是以行為人能夠履行，即具有履行義務的能力為前提的。只有在行為人能夠履行義務的前提下，才是不作為，這是主客觀一致原則的具體體現(xiàn)。能夠履行義務，是指行為人自身有能力和客觀上有條件履行義務，即有履行義務的可能性。
（三）不作為行為侵犯了刑法所保護的客體和對象
這是行為人構成不作為犯罪的決定性條件。若行為人雖未履行特定義務，但未產(chǎn)生危害社會的結果，則不構成不作為犯罪。
（四）不作為犯罪的主觀形式既包括故意也包括過失
這在刑法學認識上基本一致，難點在于認定上，不作為是不實施應該實施的行為，無論未遂還是既遂，其主觀惡性程度確定都有較大難度。故意只要注意，明知自己處于義務人的地位并且能為而不為，這就達到了與作為犯中的故意等價的程度。至于過失， 就顯得復雜了。它既無動的外在行為， 又無內(nèi)的意識活動。過失不作為犯， 僅指不純正不作為犯而言。例如， 重大責任事故罪、報復陷害罪、虐待罪等。不作為犯中， 可能存在一些作為犯所沒有的過失。例如， 行為人因?qū)嫵梢摦斍闆r之欠缺認識， 未為足夠之救助行為， 而有客觀注意義務違反， 致形成不作為過失。
三、不作為犯罪義務的概念與種類
不作為犯罪義務則是不作為犯罪的核心?？梢哉f， 在刑法理論中所有不作為犯罪的問題無不以特定義務為基礎，一句話無特定義務則無不作為犯罪。
（一） 不作為犯罪義務的概念
不作為犯罪的義務是法律義務的一種， 即公民在特定的社會關系領域內(nèi)， 基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的做出一定行為的具體法律義務。法律義務從其內(nèi)容上可分為積極義務和消極義務。不作為犯罪的特定義務屬于積極義務，具有應為性的特征。
不作為犯罪的義務不論是規(guī)定在何種法律部門之中， 還是未在法律中明確規(guī)定， 都必須和一定的刑事法律后果相聯(lián)系。只有當某種法律規(guī)范的制裁部分具有刑事制裁的內(nèi)容時，其相應的法律義務才可能成為不作為犯罪的特定義務。否則， 某種法律規(guī)范的制裁部分不包含刑事制裁的內(nèi)容，即某一特定義務的不履行并不必然引起刑事法律后果時，該義務就不能作為認定不作為犯罪的根據(jù)。
不作為犯罪的特定義務是相對的、有條件的， 是和一定的時間、場合、對象、身份等因素密切相關的。因而認定不作為犯罪的特定義務時， 必須和一定的條件聯(lián)系起來綜合考查， 才會得出正確的結論。
（二） 不作為犯罪的特定義務的種類
在我國，不作為犯罪的特定義務，主要來源于國家法律所明文規(guī)定的法律關系和國家所認可的法律事實。主要有以下四種：
第一， 法律明文規(guī)定的只能以不作為方式實施的犯罪以及同時包含有以作為和不作為兩種方式所實施的犯罪。法律義務都是由法律條文明確加以規(guī)定的，凡包含有刑事制截的法律條文所規(guī)定的為一定行為的特定義務，都是認定不作為犯罪的根據(jù)。
第二， 職務上或業(yè)務上的特定義務從事某項工作的人，其職務上、業(yè)務上要求他負有為某種行為的義務。因職務上或業(yè)務上的特定義務涉及的范圍相當廣泛， 法律條文不可能對之都有明確的規(guī)定，一般是由主管部門或業(yè)務部門通過的職責條例，守則等加以規(guī)定。但決不能因此否定該類特定義務的法律屬性， 因為這些規(guī)章制度都屬于國家法律的一部分， 都得到國家批準或認可， 同樣具有法律效力。
第三， 行為人先行行為引起的特定義務指行為人由于自己的行為而使法律所保護的利益處于危險狀態(tài)時產(chǎn)生的一種消除危險狀態(tài)的義務。
第四， 因合同的簽定（含口頭約定）而在當事人雙方形成了一定的權利義務關系。一般地說， 因合同的簽定而產(chǎn)生的當事人一方為一定行為的義務， 不能成為不作為犯罪的特定義務，而只有在不履行義務給刑法所保護的社會關系造成嚴重損害，即該義務具有刑事強制性的特征時。這一義務才可以成為不作為犯罪的特定義務。
參考文獻：
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[5]李學同.論不作為犯罪的特定義務.法學評論，1991（4）.
【關鍵詞】不作為；作為；行為性；刑法
一、問題的提出
在界定不作為是否屬于行為之前，首先必須明確作為與不作為的概念和屬性。由于犯罪現(xiàn)象的復雜性，危害行為在客觀現(xiàn)實中的表現(xiàn)形式也千姿百態(tài)，但概括起來，仍然不外乎兩種形式：作為與不作為。作為是指表現(xiàn)為一定身體動作的行為。由于其可以從外部感知，其行為性不發(fā)生問題。而不作為的行為性問題歷來存在爭議。個人認為，作為與不作為不是單純地從身體動靜來加以區(qū)分，而應從法律評價的角度看，如果行為人為法律不得為的行為，則屬于作為；相反，如果不為法律所期待、命令的應為行為，則為不作為。因此，區(qū)分作為與不作為，只能以一定的法律義務為標準。由于在法律規(guī)范上，一定的法律義務主要表現(xiàn)為兩種：一種是禁止規(guī)范；一種是命令規(guī)范，當行為人的行為是違反禁止規(guī)范時，即為作為，當違反命令規(guī)范時即為不作為。因此，行為人的行為是違反法律禁令還是法律命令，就成為作為與不作為的區(qū)分標準。不作為是否屬于行為，中外刑法學者爭議頗多。在刑法學史上，行為理論有自然行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論等。有的行為論為了能夠合理說明不作為的行為屬性問題，而不得不在面對其他行為理論學說的批評和非議之下不斷地修正自己的理論學說。因此，檢視各種行為理論對于我們把握和認識不作為的行為性既有重要的理論和實踐意義。從某種意義上說，不作為犯的行為性是檢視各種行為理論的試金石。深入地分析不作為犯罪的行為性問題，并探討與之有關的刑法立法問題和刑法理論問題確有必要。
二、不作為的行為性與行為理論
（一）自然行為論與不作為
自然行為論，也稱因果行為論。其代表人有德國學者貝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。認為行為是人類自然意志活動所引起的身體舉動而發(fā)生于外界的因果的、物理的整個因果過程。行為具有兩個特征：一是有意性；二是知覺可能性。因果行為論對于作為的解釋，自無問題，然對于不作為而言，由于不作為沒有任何招致外界發(fā)生變動的舉動，如果貫徹這一理論，勢必要否定不作為的行為性，但理論又不承認不作為包含于行為中，這就否定了無行為則無犯罪的一般命題。
（二）目的行為論與不作為
目的行為論，形成于20世紀30年代，其代表人有德國學者威爾茲爾、韋伯，日本學者本村龜二、福田平等。這一理論的核心觀點是人的行為不是單純的由意志支配的因果事物現(xiàn)象，而是為實現(xiàn)一定目的的一種活動。目的行為論的特點在于行為的故意性，即將原先存在于責任論中的故意視為目的行為的本質(zhì)要素，認為故意是主觀的違法要素。同時，目的行為論還強調(diào)存在論的立場，即刑法上的行為是由目的所確定的意思支配的具有實在意義的統(tǒng)一體，包括主觀意志內(nèi)容及其客觀外部表現(xiàn)的統(tǒng)一體。這樣就無法解釋不作為的行為性。于是，威爾茲爾提出了以人的形態(tài)作為統(tǒng)一作為和不作為的上位概念。但是由于過度強調(diào)主觀因素，而受到眾多批評。行為概念作為一個具有社會意義的概念，不能單純從個人的主觀立場去觀察，而應從社會共同的觀點來把握才對。在針對目的行為論的批評中，社會行為論得到充分的發(fā)展。
三、不作為犯罪的行為性研究
對于不作為行為性，應從不同視點加以綜合解釋：從法律所調(diào)整的社會關系看，經(jīng)過法律加以確立，就形成了以權利義務關系為核心的法律關系。并構成社會關系的有序性和有條不紊的協(xié)調(diào)性。行為之所以被規(guī)定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性。其表現(xiàn)形式為有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取、消極、間接、不正確、不及時履行的方式不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關系受到侵害。如遺棄、偷稅、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現(xiàn)形式。
四、不作為犯罪的行為性分析
對于不作為的行為性問題，無非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行為(無行為則無犯罪)的觀念?？隙ㄕ呔S護了犯罪是行為的立論，不會構成對刑法理論與刑法立法的太大沖擊。然而，犯罪是行為幾乎成為現(xiàn)代刑法理論的基石，刑法上行為的概念應當能夠包容不作為。
從作為義務出發(fā)，我們也可以對不作為的行為性做出解釋。由不作為所構成的犯罪通常分為兩種類型：一是純正不作為犯，是指只能以不作為形式實現(xiàn)的犯罪。二是不純正不作為犯，是指以不作為形式而犯通常以作為的行為形式構成的犯罪。我們認為不作為應當具備以下條件：第一，行為人負有必須履行某種積極行為的特定法律義務。所謂特定法律義務，即行為人必須履行積極行為的依據(jù)，是強調(diào)法律性質(zhì)的義務，而不包括道德義務或者其他一般社會義務。特定法律義務并不僅限于法律明文規(guī)定的義務，除法律明文規(guī)定以外，特定法律義務還有其他類型。第二，行為人能夠履行所必須履行的特定法律義務。構成不作為還必須以行為人能夠履行特定法律義務為前提。法律不強求不能履行義務的人去履行義務。行為人沒有履行義務的能力而沒有履行義務，不構成不作為。第三，行為人不履行所必須履行的特定法律義務。因此，不作為的關鍵是行為人不履行其應當履行的特定法律義務。
五、不作為犯罪的立法完善
具體到我國的立法完善，首先應當肯定在總則中規(guī)定不純正不作為犯一般性成立要件的重要意義。其次還應該對刑法分則進行完善和改造，應根據(jù)社會發(fā)展的實際情況和各種行為的社會危害性的大小，有選擇的將某些常見多發(fā)的、社會危害性較大的行為以純正不作為犯的形式在刑法中明文規(guī)定，如不救助罪，使刑法分則的設計更加合理、科學。實際上，我們應當看到，并不是所有的犯罪都可以以不作為的方式構成，以不作為方式構成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一種例外，因此，根據(jù)形勢發(fā)展的需要，并結合對不作為犯罪的深入研究，盡量縮小不純正不作為犯罪的存在空間。我個人認為應當采取總則與分則相結合的方法。其中又有兩種不同的分法，第一種即在總則中規(guī)定不純正不作為犯的要件外，在分則中則通過增加純正不作為犯罪的種類以便于在一定程度上彌補對不純正不作為犯處罰上的困難。如在分則中增加見危不救罪、對重大犯罪不報告罪以及證人拒不作證罪。第二種方法是除了在總則中規(guī)定不純正不作為犯的要件外，在分則中把不純正不作為犯的具體犯罪類型限于一些包含重大法益的少數(shù)幾種犯罪?？梢钥紤]對于可罰的不純正不作為犯在刑法各條一一作出規(guī)定。但并不是在分則中普遍地確立不純正不作為犯的具體類型，而是考慮到處罰不純正不作為犯的社會要求，將違法類型限定于殺人罪、遺棄罪、放火罪、欺詐罪等。而至于在分則中試明確可以由不作為構成的不純正不作為犯罪類型，還是通過增加純正不作為犯的種類，我個人認為在分則中增加規(guī)定純正不作為犯的種類還是相對可行的。但究竟規(guī)定哪些純正不作為犯罪的種類以及具體要件如何設定，還值得進一步研究。
參考文獻
[1]陳興良．刑法哲學[M]．北京:中國政法大學出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪構成系統(tǒng)論[M]．北京：中國法制出版社，1995：224～225
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權與控制權分離的產(chǎn)物。《公司法》第二百七十一條第一款規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財務官）、COO（首席運營官）、CTO（首席技術官）、CLO（首席法務官）等由公司按照自己的實際需要設立的高層管理職位。
二、公司高管的法律義務
顧名思義，公司高管的法律義務即公司高管在法律的規(guī)定下，應當做的和不應當做的事情，也就是作為和不作為的義務?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應盡的法律義務主要有以下三點：忠實義務、勤勉義務和善管義務。
忠實義務，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實義務進行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業(yè)禁止和禁止自我交易、關聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。
目前，學界一般認為勤勉義務源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務進行具體詳細的說明。但我們一般認為，勤勉義務是指董事、 監(jiān)事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹慎的人在相似情形下應表現(xiàn)的謹慎、 勤勉和技能， 為實現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。
善管義務，是指公司高管的善良管理人應盡的義務。高管對于公司并不具有所有權，甚至不具有控制權，但是作為公司的管理人員，高應像普通謹慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹慎盡力地管理公司事務。
三、公司高管與公司的關系
通過公司法對公司高管的法律義務做出規(guī)定這一點來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導性的特點。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點。因此，公司高管與公司的關系具有勞動合同的性質(zhì)，但是不能用勞動關系來完全概括。
現(xiàn)在學界通說認為，公司高管與公司是一種委托-的關系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動與資本的交換關系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應當受到董事會的管理，以及監(jiān)事會的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應當盡到管理監(jiān)督的義務。因此，公司法基于這種特殊的關系，對公司高管的義務進行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問題。
公司高管能否正確履行自己的法律義務，完成管理人的權利范圍內(nèi)應盡的職責，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務所應承擔的法律責任主要有三種：沒收違規(guī)所得、承擔賠償責任以及應訴。從大多數(shù)對公司高管進行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營斗爭的一種手段。因為，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達成妥協(xié)。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規(guī)所得和承擔賠償?shù)姆韶熑?。這兩種責任都是從財產(chǎn)上對高管進行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風險和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關系走向正軌。
那么，我們應當通過何種手段來糾正這偏離預設軌道的關系呢？
有人會首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎上加重刑罰這種強制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務的法律責任來糾正這種關系是不可行的。因為，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權益的事，從本質(zhì)上來看，是對公司法人財產(chǎn)的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責任，從法理的角度來看，并不具有因果關系的相當性以及正當性。即便是加重了法律責任，那么該如何量化責任的大小進行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進一步建設。
難道除了利用法律來糾正這種關系，就沒有其他的方法了嗎？答案當然是否定的。
公司高管與公司關系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經(jīng)濟利益。針對這一點，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經(jīng)濟學和管理學上的若干方式，比如獎金、績效、期權或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發(fā)來對公司進行管制，創(chuàng)造效益。
其次，我們應當加強我國公司高管領域信用制度的建立。我國信用制度的建設處于一種低水準的狀態(tài)。如果在公司高管的領域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進行評測，實時更新，所有進入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認為這種體系應當具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強制性?！靶》秶_性”是指該體系只對公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開放，其他的人無法接觸、進入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監(jiān)事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強制性”表明該體系是高管這個領域的行業(yè)準入，即擔任高管的人員必須進入該信用體系。并且，為了加強這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風險，保險公司應當加入進來，對公司高管進行擔保。設置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強了董事和監(jiān)事對于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權力進行分散，以達約束高管的目的。
最后，經(jīng)營判斷原則應當被廣泛運用在決策做出之前。運用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認為該信用體系在不斷的發(fā)展過程中，必然會形成專職運用經(jīng)營判斷原則的管理團隊。這種團隊旨在為某家公司的某一次經(jīng)營決策做出之前提供意見，以便董事會的決議以及評測該公司高管的決策是否有違背規(guī)章或者法律的規(guī)定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類似于提供管理服務的機構存在。當然，對于此種機構，法律應當進行限制性規(guī)定，禁止其進行不利于客戶的活動，比如說泄露秘密。
